LAVA JATO
CONEXIÓN ARGENTINA
III PARTE
- PETROBRAS EN LA ARGENTINA
Vimos en la primera parte los detalles de las empresas constituidas en la Rep. Argentina por el Grupo Odebrecht junto a sus integrantes.
Expusimos que la segunda constitución de la sociedad ODEBRECHT ARGENTINA S.A. se produjo el 17/6/2009 y que ella tenía como socios a: 1) NORBERTO ODEBRECHT S.A., constituida conforme las leyes de la Rep. Federativa de Brasil, registrada en la Rep. Argentina ante la IGJ el 6/12/1985, bajo el N° 217, Libro 51, Tomo B de Estatutos Extranjeros; y 2) C.B.P.O. ENGENHARIA LTDA., constituida conforme las leyes de la Rep. Federativa de Brasil, registrada en la Rep. Argentina ante la IGJ el 4/12/1985, bajo el N° 215, Libro 51,Tomo B de Estatutos Extranjeros (ver Boletín Oficial de la Rep. Argentina del 29/6/2009).
Hicimos mención también en esa primera parte a las obras en las que el grupo Odebrecht intervino en la Rep. Argentina, que surgían del sitio web de la empresa ODEBRECHT ARGENTINA S.A. (ver www.odedebrecht.com.ar), entre las que nos detendremos en la realizada a partir del año 2005, referida a la AMPLIACIÓN DE LOS GASODUCTOS LIBERTADOR GRAL. SAN MARTÍN Y NEUBA II.
El Gasoducto Gral. San Martín fue construido en tres etapas (1965, 1973 y 1978) y transporta gas desde el extremo sur de la República Argentina hasta el Gran Buenos Aires. Comienza en la localidad de San Sebastián (Isla de Tierra del Fuego), cruza el estrecho de Magallanes y las provincias de Santa Cruz, Chubut, Río Negro y Buenos Aires, finalizando en el anillo de alta presión que circunvala al Gran Buenos Aires. Este gasoducto se alimenta de la cuenca Austral en Tierra del Fuego y en El Cóndor y Cerro Redondo en la provincia de Santa Cruz y de la cuenca San Jorge en el norte de Santa Cruz y el sur de Chubut.
Neuba II: Es el gasoducto más nuevo de TGS, construido en 1988. Comienza en la provincia de Neuquén (en el yacimiento Loma de la Lata de Repsol-YPF y atraviesa las provincias de Neuquén, Río Negro, La Pampa y Buenos Aires, finalizando en la estación terminal de Ezeiza. El Neuba II es la principal fuente de
gas de la Capital Federal y del Gran Buenos Aires.
Dijimos en la primera parte del tema LAVA JATO, respecto a los trabajos de ampliación que estuvieron a cargo de Odebrecht Argentina S.A., que se construyeron en el sur de la Rep. Argentina 455,8 kilómetros de gasoductos que permitieron aumentar la capacidad de transporte de gas en un volumen de 2,9 millones de m3 de gas por día.
Ahí advertimos que según surge de los datos obtenidos por las autoridades judiciales brasileñas, un ex alto ejecutivo de la firma Odebrecht reveló en Brasil nuevos antecedentes sobre las coimas pagadas en la Argentina y podría resultar una derivación del "caso Skanska".
El nuevo informante es MÁRCIO FARIA DA SILVA, un ex jerarca de Odebrecht que se acogió al régimen de delación premiada a cambio de una reducción de su condena. Detalló que la empresa pagó coimas a "agentes públicos" argentinos en los proyectos de ampliación de los sistemas troncales de gas, según informó el ministro del Superior Tribunal Federal (STF) de Justicia de Brasil, Edson Fachin.
El delator Faria intervino en 2005 en la Argentina como apoderado de Odebrecht en las negociaciones para la ampliación de los gasoductos bajo el paraguas de TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR (TGS). Es decir, el proyecto que derivó en el "caso Skanska" -que admitió el pago de "comisiones indebidas"- e incluyó el allanamiento de las sedes en Buenos Aires de las firmas sueca y brasileña.
En su reporte, identificado como "Petición N° 6712" y dirigido a la Procuración General de la Rep. Argentina, el ministro Fachin detalló además que el ahora delator Faria también identificó a HILBERTO MASCARENHAS ALVES DA SILVA FILHO como el responsable de instrumentar el pago de esas coimas a los funcionarios argentinos desde la compañía, por ser el líder empresarial del Grupo Odebrecht y responsable del Sector de Operaciones Estructuradas del mismo.
Mascarenhas también se acogió ya al régimen de la delación para obtener una reducción de su condena a cambio de aportar información y documentos sobre el entramado delictivo. Por eso detalló a la Justicia en febrero de 2017 que, entre 2006 y 2014, Odebrecht destinó US$ 3.390 millones al pago de sobornos y campañas electorales en Brasil y varios países de América latina y África.
De ese valor, entre 15% a 20% –o sea, entre US$ 500 millones a US$ 680 millones– fueron destinados para financiar campañas electorales en Brasil vía caja paralela o caja 2. La suma restante (entre US$ 2.710 millones y US$ 2.890 millones), era usada para pagar propina, obras y servicios en el exterior, principalmente América Latina y Angola.
Mascarenhas detalló los movimientos de valores, año por año, que hizo su Departamento y cuanto fue creciendo hasta que en 2014 se redujo y finalizó después que explotara el caso Lava Jato.
Según él, pasaron por su Departamento US$ 60 millones en 2006; US$ 80 millones en 2007; 120 millones en 2008; US$ 260 millones en 2009; US$ 420 millones en 2010; US$ 520 millones en 2011; US$ 730 millones en 2012; US$ 750 millones en 2013; y US$ 450 millones en 2014.
TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. es una sociedad constituida bajo las leyes de la República Argentina cuyo capital se distribuía al momento de que PETROBRAS asumió el control (2003), de la siguiente forma: CIESA (55,022%); PECOM ENERGIA S.A. (3,31%); PECOM HISPANO ARGENTINA S.A. (1,668%); ENRON DE INVERSIONES DE ENERGIA S.C.A. (10%); y Público Inversor (30%). Esta empresa es una de las que surgieron como consecuencia de la privatización de Gas del Estado S.E., y se dedica al transporte y procesamiento de gas natural en Argentina.
PECOM ENERGIA S.A. poseía en esa fecha el 29,33% del capital social de URUGUA-I S.A., sociedad constituida bajo las leyes de la República Argentina, que tiene por actividad principal la provisión de servicios a la represa hidroeléctrica homónima.
La restante participación accionaria de URUGUA-I S.A. era en esa fecha: SIDECO AMERICANA S.A. (50,20%), IMPSA (17,12%) y IECSA S.A. (3,35%).
PECOM ENERGIA S.A. poseía en esa fecha el 22,22% de YACYLEC S.A., sociedad constituida bajo las leyes de la República Argentina cuya actividad principal es la transmisión de electricidad de alta tensión entre Yacyretá y Resistencia (Provincia de Chaco).
La restante participación accionaria de YACYLEC S.A. era en ese entonces: EMPRESA NACIONAL DE ELECTRICIDAD S.A. (22,222%), IMPREGILO INTERNACIONAL INFRAESTRUCTURE N.V. (18,666%), DUMEZ S.A. (1,777%), DYCKERHOFF & WIDMANN (1,777%), SIDECO AMERICANA SACIIF (5,333%) y SISTRANYAC S.A. (16,888%), CFI (11,111%).
Por otra parte, PECOM ENERGIA S.A. era titular del 100% del capital social de PECOM HISPANO ARGENTINA S.A., quien poseía el 25% del capital accionario de COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE ENERGIA S.A. (CIESA) y, asimismo, PECOM ENERGIA S.A. era titular en forma directa del 25% del capital social de CIESA. A su vez, CIESA era titular del 55,022% del capital social de TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR (TGS), sociedad que poseía el 99,98% del capital accionario de TELCOSUR S.A. y el 49% del capital social de GAS LINK S.A..
La restante participación accionaria de COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE ENERGIA S.A. (CIESA), se encuentra en poder de: Enron Pipeline Company Argentina (25%) y Enron Argentina Ciesa Holding S.A. (25%).
TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. (TGS), tiene en su Directorio a quien es el Contador personal del Presidente Mauricio Macri, MAURICIO EDGARDO SZMULEWIEZ, quien como Director fijó domicilio especial en Hipólito Yrigoyen 250, piso 8°, oficina 826, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, domicilio que pertenece a la DIRECCION NACIONAL DE EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN DEL ESTADO (DNEPE), dependiente de la SECRETARÍA DE POLÍTICA ECONÓMICA Y PLANIFICACIÓN DEL DESARROLLO del MINISTERIO DE HACIENDA Y FINANZAS PÚBLICAS de la Nación.
MAURICIO EDGARDO SZMULEWIEZ es, además, apoderado de la offshore de GIANFRANCO MACRI (hermano del Presidente de la Rep. Argentina
MAURICIO EDGARDO SZMULEWIEZ figura como Síndico de SIEMENS METERING S.A. (ver Boletín Oficial de la República Argentina del 28/9/2001).
MAURICIO EDGARDO SZMULEWIEZ figura como Consejero del CLUB DEPORTIVO BADAJOZ S.A. DEPORTIVA, de España, habiendo sido nombrado el 20 de agosto de 2001. Existe asimismo identificado como MAURICIO EDGARDO SZMULEWIEZ RLC un Consejero aún vigente.
En España, desde el 28 de setiembre de 1998 figuró como Administrador único de ESFINGE VEINTE SL, EDUARDO ARIEL GAMARNIK, haciéndolo hasta el 2 de enero de 2001 en que asumió como tal MAURICIO EDGARDO SZMULEWIEZ y luego de éste, a partir del 22 de mayo de 2001 y hasta el 2 de diciembre de 2002, JAVIER TEBAS MEDRANO (propietario de las inversionistas INVERSIONES NEGOCIOS Y CONSULTORIA HUESCA SL, INVERPIRINEOS HUESCA SL, INVESTMENT BUSSINES AND CONSULTING SL, FEARFUL-LORNE INVESTMENT SL).
Además MAURICIO EDGARDO SZMULEWIEZ, figura como socio fundador de FIDUS SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA, junto a CALCATERRA S.A.C.I.F. y C. y otros (ver Disposición N° 603/2004 del Ministerio de Economía y Producción de la Rep. Argentina, Subsecretaría de PYME y Desarrollo Regional del 2 de diciembre de 2004).
Ahora expongo un elemento que tiene relación con la participación accionaria de PETROBRAS en la nombrada TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. (TGS).
Para ello transcribo partes del texto que obra en el Expediente: S01:0257793/02 (CONC. Nº 388) EM/SA-CF-LB-PM-MB, caratulado “FUNDACION PEREZ COMPANC, GOYAIKE S.A. Y OTROS Y PETROLEO BRASILEIRO S.A. S/ NOTIFICACION ART. 8º LEY Nº 25.156”.
En especial el DICTAMEN CONC. N° 346 /2003, efectivizado en Buenos Aires el 28 de abril de 2003 por la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, dependiente de la SECRETARIA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACION Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR, referido a la operación de concentración económica que tramitó en el expediente referenciado por ante el Registro del MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN.
En el Capítulo XIII de dicho Dictamen, referido a las Conclusiones, se lee en los puntos 1553 y 1554, lo siguiente:
CITO:
“1553. Por ello, esta COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA aconseja al SEÑOR SECRETARIO DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACION Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR:
1554. Autorizar la operación de concentración económica por la cual, PETROLEO BRASILEIRO S.A., a través de PETROBRAS PARTICIPACOES S.L. adquirirá de la FUNDACION PEREZ COMPANC, GOYAIKE S.A. y los Sres. Jorge Gregorio Perez Companc, María Carmen Sundblad de Perez Companc, Jorge Perez Companc, Rosario Perez Companc, Pilar Perez Companc, Luis Perez Companc, Cecilia Perez Companc, Catalina Perez Companc y Pablo Perez Companc, el 58,62% del capital accionario de PEREZ COMPANC S.A. y el 58,88% de las acciones de PETROLERA PEREZ COMPANC S.A., tomando el control exclusivo sobre las mismas, conforme a lo establecido en el artículo 13 inciso a) de la Ley Nº 25.156.”
FIN DE LA CITA
Es decir, el Grupo PEREZ COMPANC está bajo el control de PETROBRAS desde el año 2003.
Ese control determinó que PETROBRAS sea titular, en forma indirecta, de las siguientes participaciones accionarias y áreas de exploración y explotación de hidrocarburos:
CITO:
“1. Participaciones accionarias
a) PECOM ENERGIA S.A. 98,21%;
b) PECOM HISPANO ARGENTINA S.A., 100%
c) ENECOR S.A. 69,99%;
d) GENERACION ELECTRICA BUENOS AIRES S.A. (GENELBA) 100%;
e) PECOM ENERGIA INTERNACIONAL S.A. 100%;
f) WORLD ENERGY BUSINESS S.A. 100%;
g) COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE ENERGIA S.A. (CIESA) 50%;
h) ENRON DE INVERSIONES DE ENERGIA S.C.A. 24,08%;
i) TRANSPORTADORA GAS DEL SUR S.A. (TGS) 35,03%;
j) TELCOSUR S.A. 32,02%;
k) CITELEC S.A. 49,99%;
l) COMPAÑÍA DE TRANSPORTE DE ENERGIA ELECTRICA EN ALTA TENSION – TRANSENER S.A. 32,49%;
m) TRANSPORTE DE ENERGIA ELECTRICA POR DISTRIBUCION TRONCAL DE BUENOS AIRES S.A. – TRANSBA 29,24%;
n) DISTRILEC INVERSORA S.A. 48,50%;
o) EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR S.A. – EDESUR S.A. 27,33%;
p) HIDRONEUQUEN S.A. 9,19%;
q) HIDROELECTRICA PIEDRA DEL AGUILA S.A. 5,42%;3
r) OLEODUCTOS DEL VALLE S.A. – OLDELVAL 23,10%;
s) PROPYME S.G.R. (antes PECOMFIANZA S.G.R.) 43%;
t) PETROQUIMICA CUYO S.A. 40%;
u) REFINERÍA DEL NORTE S.A. 28,50%;
v) URUGUA-I S.A. 29,33%; y
w) YACYLEC S.A. 22,22%.
x) GAS LINK S.A. 49%
2. Participaciones en UTES de explotación de petróleo y gas
a) 25 de Mayo – Medanito S.E. (La Pampa / Río Negro), 100%;
b) Catriel Oeste (Río Negro), 85%;
c) Jagüel de los Machos (Río Negro / La Pampa), 100%;
d) Faro Vírgenes – UTE (Santa Cruz), 50%;
e) Puesto Hernández – UTE (Mendoza / Neuquén), 38,45%;
f) Bajada de Palo – La Amarga Chica – UTE (Neuquén), 80%;
g) Santa Cruz II (Santa Cruz), 100%;
h) Río Neuquén (Río Negro / Neuquén), 100%;
i) Entre Lomas (Neuquén / Río Negro), 17,90%;
j) Aguada de la Arena (Neuquén), 80%;
k) Veta Escondida y Rincón de Aranda – UTE (Neuquén), 55%; y
l) Santa Cruz I – UTE (Santa Cruz), 71%.
3. Participaciones en UTES de exploración de petróleo y gas.
a) Río Turbio (Santa Cruz), 96,88%;4
b) Santa Cruz I Oeste (Santa Cruz), 100%;
c) Santa Cruz II Oeste (Santa Cruz), 100%;
d) Cuenca Marina IIA Norte (Santa Cruz), 50%; y
e) Añelo, 80%.”
FIN DE LA CITA
Ya hemos hecho mención en este blog a las participaciones accionarias del Grupo Macri y del Presidente de la Rep. Argentina, Mauricio Macri, por lo que es fácil advertir entonces lo relacionado que está con PETROBRAS a través de URUGUA-I S.A. y YACYLEC S.A., de acuerdo a lo arriba citado.
Entonces TRANSPORTADORA DE GAS DEL SUR S.A. (TGS) tiene como accionista a PETROBRAS, o mejor, a PETROLEO BRASILEIRO S.A., a través de PETROBRAS PARTICIPACOES S.L., quien tiene el control de aquella en conjunto con ENRON DE INVERSIONES DE ENERGIA S.C.A..
Ahora nos adentramos en la trama del LAVA JATO.
- LA DELACIÓN CERVERÓ
Vamos a colocar las imágenes parciales de dicha delación, surgidas de los documentos oficiales originales de la justicia de Brasil, para luego colocar su traducción al español en los tramos que nos interesa.
A los fines de ilustrar el origen de esta información, coloco a continuación las imágenes parciales que determinan los documentos originales de dónde se extrajo la misma:
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Ahora veremos el texto original del Anexo 35:
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Traducción al español de lo señalado en ese Anexo 35:
“ANEXO 35 – ASUNTO: COMPRA DE PEREZ COMPANC. Al final del gobierno de FHC (Fernando Henrique Cardoso), en 2002, ya con Lula electo, fue evaluada y comprada Perez Companc, la segunda mayor compañía de energía de la Argentina, en un verdadero “toque de caja”. En la época del fallecido presidente de Petrobras, Francisco Gross, se determinó que se hiciera una rápida evaluación y fue aprobada por el Consejo de Administración de Petrobras la compra del 67% del capital de Perez Companc por el valor de 1 billón de dólares “cash” (U$S 1.000.000.000) y también fue asumida la deuda de la empresa de más de 1 billón de dólares, en condiciones poco favorables.
Así la Directiva Internacional asumió en enero de 2003 y Nestor Cerveró se convirtió en Vicepresidente del Consejo, lo que implicaba que debía viajar como mínimo una vez al mes a Argentina para participar de la reunión del Consejo.
Dada la fluidez en el idioma español de Nestor Cerveró, muy apreciada por los argentinos, Nestor pudo informarse de los detalles de las coimas (propinas) pagadas, especialmente por las informaciones que recibió de Oscar Vicente, principal eslabón de contacto entre Gregorio Perez Companc y Carlos Menem.
Había una gran resistencia por parte de los antiguos directores de Perez Companc en relación a los nuevos directores enviados por Petrobras y de Alberto Guimarães que fue enviado como presidente y simplemente no podía hablar en español, además de hablar mal del gobierno argentino.
Sabe que cada Director de Perez Companc recibió 1millón de dólares a título de comisión por la venta, siendo que Oscar Vicente recibió 6 millones de Gregorio Perez Companc.
La coima (propina) pagada a Gross fue de un gran monto (100 millones de dólares), que ciertamente fue pasada para el ex Presidente Fernando Henrique Cardoso y el PSDB, conforme lo dicho a Nestor Cerveró por los Directores de Perez Companc y Oscar Vicente.
Oscar aún permaneció como nuestro director en Perez Companc, pero acabó siendo expulsado por la demanda de su desafectación por parte de Nestor Kirchner.
El conocimiento de Gross y del Dr. Gregorio viene del tiempo en que Gross fue director de JP Morgan y el Dr. Gregorio su cliente.”
FIN DE LA TRADUCCIÓN
OSCAR ANIBAL VICENTE – D.N.I. n° 4.913.440 / CUIT n° 20-04913440-2.
Integró la Comisión Directiva del Club Atlético Boca Juniors de Argentina en el período que el Presidente del Club fue Mauricio Macri (1995-2003), actual Presidente de la República Argentina, habiendo sido designado por este último, en virtud de la confianza y cercanía que tenían, como Secretario General del Club al momento que dejó la presidencia del mismo para dedicarse a la política, siendo ese un puesto clave para manejar todos los aspectos de la entidad deportiva. Incluso lo postuló como su reemplazante en el cargo de presidente.
Ingeniero Mecánico egresado de la Universidad Nacional de La Plata, con título de postgrado en Ingeniería de Explotación de Petróleo en la Universidad Nacional de Buenos Aires (U.B.A.).
Su trayectoria en la industria petrolera se remonta a 1966 cuando ingresó a Yacimientos Petrolíferos Fiscales (Y.P.F.) en el Sector Operaciones de Perforación, Terminación y Reparación de Pozos, pasando a desempeñarse en 1970 en Perez Companc, escalando posiciones desde Superintendente de Operaciones de Campo en la Zona del Neuquén a Gerente General en 1978, Vicepresidente en 1982, y Chief Executive Officer (C.E.O.) en 1997 hasta Abril de 2001, momento en el que pasó a ocupar la Vicepresidencia del Directorio.
Fue miembro del Consejo de Dirección y Director de Petrobras Energía S.A. y de Petrobras Participaciones, hasta abril de 2006.
Paralelamente ocupó cargos de primer nivel en las diversas empresas controladas y afiliadas.
Asimismo participó en diversas entidades del quehacer empresario, ejerciendo desde 1988 el cargo de Presidente de la Cámara de Empresas Productoras de Hidrocarburos, Vicepresidente del Club del Petróleo de Buenos Aires y Vicepresidente del Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sostenible (C.E.A.D.S.
Presidente de IDEA (Instituto para el Desarrollo Empresarial de la Argentina).
Vicepresidente de Petrolera Entre Lomas S.A. (Antes denominada Petrolera Perez Companc S.A. - Petrobras Energia S.A. es socia minoritaria).
Vicepresidente de la Casa Argentina en Jerusalén.
Miembro Honorario de la Fundación Internacional Raoul Wallenberg.
Premio Casa Argentina en Jerusalem 1996, Washington DC. (Junto a Adolfo Bioy Casares).
Premio Wallenberg 2000, Buenos Aires, Fundación Internacional Raoul Wallenberg. (Junto al embajador de Suecia Peter Landelius).
Premio Konex 1988, 1998 y 2008 a Ejecutivos de la Industria.
Vamos a ver ahora otra parte de la jugosa delación CERVERÓ.
Primero las imágenes parciales de los originales para inmediatamente ver su traducción:
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TRADUCCIÓN (Parcial y sólo de lo que este blog considera pertinente):
“TÉRMINO DE COLABORACIÓN N° 25 que presta NESTOR CUÑAT CERVERÓ – TEMA: TRANSENER 2007.
RESPONDE: Que cuando PETROBRAS adquirió PEREZ COMPANC, adquirió junto a ella a TRANSENER; QUE TRANSENER es el nombre de la principal línea de transmisión que conecta Argentina de norte a sur del país; Que en la compra, el gobierno argentino exigió que la central nuclear fuera retirada de PEREZ COMPANC; QUE después de la compra, el gobierno argentino comenzó a hacer una presión muy grande para que PETROBRAS vendiera a TRANSENER, por supuestas cuestiones de seguridad nacional; QUE el presidente de ELETROBRÁS anunció que la internacionalización de ELETROBRÁS comenzaría con la compra de la misma TRANSENER de las manos de PETROBRAS; QUE ese anuncio dejó insatisfecho al gobierno argentino que quería que TRANSENER fuera vendida a una empresa argentina; QUE surgió el interés de la compra de TRANSENER por un fondo norteamericano, cuyo nombre no se recuerda; QUE el entonces Ministro argentino JULIO DE VIDO confirmó personalmente al declarante, en una reunión celebrada en Argentina, en su Despacho del Ministerio, que estaba de acuerdo con esa venta a los norteamericanos y que ya estaba "todo concertado"; Que dicha declaración de JULIO DE VIDO dejó claro al declarante que JULIO DE VIDO recibía coima (propina) por esa venta; QUE JORGE LUZ FERNANDO BAIANO, un abogado argentino llamado DROMI y el dueño de una empresa argentina llamada ELECTROINGENIERIA almorzaron con el declarante en el Hotel Four Seasons en …”.
FIN DE LA TRADUCCIÓN
COMPAÑIA DE TRANSPORTE DE ENERGIA ELECTRICA EN ALTA TENSION TRANSENER SOCIEDAD ANONIMA (TRANSENER S.A.) es controlada en un 52,65% por COMPAÑÍA INVERSORA EN TRANSMISIÓN ELÉCTRICA CITELEC S.A., un 39,25% cotiza en el mercado bursátil de Buenos Aires y un 8,1% está en manos de los empleados de la firma.
COMPAÑÍA INVERSORA EN TRANSMISIÓN ELÉCTRICA CITELEC S.A. está conformada en un 50% por TRANSELEC ARGENTINA S.A., en un 25% por ELECTROINGENIERÍA S.A. y un 25% por la estatal ENARSA.
TRANSENER S.A. opera una red de alta tensión de casi 8.800 kilómetros y otros 5.500 kilómetros a través de su controlada TRANSBA, en la provincia de Buenos Aires.
Sus acciones tienen un peso del 1,2% en el índice líder Merval de la bolsa argentina.
En el contexto del programa de privatización llevado a cabo por la Rep. Argentina a principios de la década de los noventa, se ofrecieron garantías a los inversores para que adquirieran activos en el sector de la electricidad.
Antes de la privatización, el patrimonio de energía eléctrica de la Rep. Argentina era operado por Agua y Energía Sociedad del Estado (“A y E”), Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires S.A. (“SEGBA”) e Hidroeléctrica Nordpatagónica S.A. (“Hidronor”).
Esas tres empresas fueron reestructuradas a los efectos de la privatización en virtud de lo dispuesto por el Decreto 634/91, del 12 de abril de 1991 y por la Ley 24.065, del 16 de enero de 19923 (“la Ley de Electricidad”).
Conforme a ese marco jurídico, los activos de generación, transmisión y distribución de la energía eléctrica pertenecientes a esas tres empresas del Estado se dividieron en unidades operativas individuales.
Así, los activos de transmisión de energía eléctrica que pertenecían a A y E, SEGBA e Hidronor, fueron transferidos a una compañía nacional de transmisión de energía eléctrica de alta tensión, la COMPAÑÍA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN ALTA TENSIÓN S.A. (“TRANSENER”) y seis compañías regionales.
En diciembre de 1992, la Rep. Argentina ofreció en venta, a través de un proceso de licitación internacional, el 65% de las acciones de TRANSENER, conforme a las condiciones estipuladas en las normas de la licitación.
Paralelamente la Rep. Argentina aprobó las condiciones de un contrato de concesión por 95 años confiriendo a TRANSENER el derecho de prestar servicios de transmisión de energía eléctrica de alta tensión en el país.
A su vez, las provincias argentinas privatizaron los activos de energía eléctrica bajo su jurisdicción. Así, en 1997 la Provincia de Buenos Aires puso en marcha un proceso de licitación pública internacional para la venta del 90% de las acciones de la EMPRESA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA POR DISTRIBUCIÓN TRONCAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S.A. (“TRANSBA”), conforme a las condiciones aprobadas por el Decreto 107/97 de la Provincia, del 10 de enero de 1997 (“Normas de la Licitación de Transba”).
En julio de 1997, la Provincia aprobó las condiciones de una concesión por 95 años confiriendo a TRANSBA el derecho de prestar servicios de energía eléctrica de alta tensión dentro de la Provincia (“la Concesión de Transba”).
En 1993, National Grid Finance B.V., filial en plena propiedad de National Grid, junto con dos compañías de los Estados Unidos —Duke Transener Inc. (“Duke”) y Entergy Corp. (“Entergy”)— y dos compañías argentinas —SADE INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES S.A. (“SADE”), filial en plena propiedad de PÉREZ COMPANC (“Pérez Companc”), y ELÉCTRICA DEL PLATA S.A., filial de SOCIEDAD COMERCIAL DEL PLATA S.A. (“SCP”)— formaron un consorcio para participar en la licitación internacional de acciones de Transener (“el Consorcio”).
El Consorcio constituyó una compañía argentina —la COMPAÑÍA INVERSORA EN TRANSMISIÓN ELÉCTRICA CITELEC S.A. (“CITELEC”)— como vehículo para su inversión en TRANSENER.
National Grid adquirió inicialmente una participación del 15% en el capital accionario de CITELEC por un monto de US$18,5 millones.
CITELEC ganó la licitación, adquiriendo el 65% de las acciones de TRANSENER por un monto de 234,1 millones de dólares de Estados Unidos, asumiendo deudas por un monto de 54,2 millones de dólares transferidas a Transener, y comprometiéndose a realizar inversiones por la suma de 37 millones de dólares.
El 30 de junio de 1993, TRANSENER suscribió con el Gobierno Argentino el respectivo contrato de concesión (“el Contrato de Concesión”) y el 17 de julio de 1993 se hizo cargo de la operación del sistema de electricidad en alta tensión.
Ulteriormente, National Grid adquirió un 26,25% más de las acciones de CITELEC por un monto de US$48,8 millones y aprobó la adquisición por parte de TRANSENER de una participación accionaria del 90% en TRANSBA por un monto de 220,2 millones de dólares y la asunción de una deuda de 10 millones de dólares con el Gobierno de la Provincia.
Más tarde, TRANSENER efectuó inversiones en mejorar el sistema de transmisión de energía eléctrica y en proyectos de expansión.
En 1997, 1999 y 2001 se le adjudicaron a TRANSENER sendos contratos de construcción, operación y mantenimiento de líneas de transmisión, a cambio de pagos periódicos efectuados por los beneficiarios de las líneas.
En diciembre de 1999, National Grid adquirió un 1,243% adicional del paquete accionario de CITELEC a través de la capitalización de contribuciones efectuadas por National Grid en octubre de 1999, por un monto de 32 millones de dólares.
Luego de los cambios económicos realizados en la Rep. Argentina para mitigar los costos económico-sociales surgidos por la crisis que sufrió en los años 2001-2002 y que derivaron en el “default”, se tomaron medidas que afectaron las inversiones de las empresas extranjeras, por lo que en marzo de 2004, National Grid, en atención a las pérdidas sufridas en la ocasión, acordó la venta de sus acciones en CITELEC a Dolphin Management S.A. (“Dolphin”), por un monto de 14 millones de dólares.
Dolphin Management S.A. fue el fondo de inversión que sirvió de base para montar PAMPA ENERGÍA, holding eléctrico propiedad de MARCELO MINDLIN, quien se ha quedado con IECSA S.A., cuyo propietario anterior era el primo del Presidente Mauricio Macri, ANGELO CALCATERRA y que previamente éste le había adquirido al mismo Grupo Macri. Es el mismo Mindlin quien quiere ahora comprar PETROBRAS Argentina.
Sobre Marcelo Mindlin y sus vinculaciones con el actual Presidente de la Rep. Argentina, Mauricio Macri, puede consultarse este mismo blog en los distintos artículos ya publicados.
ELECTROINGENIERÍA S.A. es una empresa cuyo origen estuvo en la Provincia de Córdoba, Rep. Argentina, C.U.I.T. 30-57296801-0, inscripta en el Registro Público de Comercio de Córdoba, en el protocolo de Contratos y disoluciones bajo el Nº 1020, Folio 4240, Tomo 17, Año 1986, con sede social en Uspallata 1461, Barrio San Martín, Ciudad y Provincia de Córdoba y los “dueños” a la fecha mencionada en la delación señalada, eran OSVALDO ANTENOR ACOSTA (D.N.I. n° 8.410.253, C.U.I.T. 23-08410253-9), casado con Teresita Inés María Closa, domiciliado en calle Miguel Victorica N° 2671, Barrio Tablada Park, Ciudad y Provincia de Córdoba y GERARDO LUIS FERREYRA (D.N.I. n° 8.411.923, C.U.I.T. 20-08411923-0), divorciado de sus primeras nupcias con Miriam Roxana Adi, domiciliado en calle Liniers N° 1885, Vicente López, Provincia de Buenos Aires. Integraron su Directorio, entre otros, CARLOS FERNANDO BERGOGLIO y CARLOS ALBERTO BERGOGLIO.
Imagen parcial del documento original:
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TRADUCCIÓN:
“… Buenos Aires, cuando informaron que la empresa ELECTROINGENIERIA tenía interés en comprar a TRANSENER; QUE el declarante dijo que ellos "estaban atrasados", considerando que la empresa sería vendida a los norteamericanos; QUE hubo una "revuelta" en la mesa y, por lo que se recuerda, el dueño de ELECTROINGENIERIA llamó a JULIO DE VIDO para indagar "lo que estaba pasando" y "si había autorizado la venta de TRANSENER"; QUE media hora después JULIO DE VIDO fue a la comida, siendo saludado por el dueño de ELECTROINGENIERIA de un modo que demostraba mucha intimidad; Después de la reclamación del dueño de ELECTROINGENIERIA, JULIO DE VIDO dijo al declarante: "mañana en mi oficina"; QUE en la reunión del día siguiente, en la oficina de JULIO DE VIDO, el Ministro mandó redactar y publicar un decreto prohibiendo que una empresa extranjera comprara a TRANSENER, "mellando" el negocio con los norteamericanos; QUE eso abrió el camino para que ELECTROINGENIERÍA adquiriese a TRANSENER; QUE posteriormente al cierre de la venta de TRANSENER, el declarante oyó de FERNANDO SOARES que, "con el negocio de ELECTROINGENIERIA, ambos dividirían 600 mil dólares", es decir, cada uno recibiría 300 mil dólares de coima (propina); QUE recibió sus 300 mil dólares aproximadamente 6 meses después de vendida TRANSENER por PETROBRAS a ELECTROINGENIERIA; QUE se utilizaron estos 300.000 para la compra del apartamento de Rua Nascimento Silva, en Río de Janeiro, por la empresa JOLMEY, que es utilizado en beneficio propio; QUE ciertamente el ministro JULIO DE VIDO recibió más que eso como coima (propina); Que el declarante recibió ese valor por su calidad de vicepresidente del Consejo de Administración de PETROBRAS Argentina, además del hecho que PETROBRAS argentina se subordinó a la dirección interactiva de PETROBRAS Brasil; QUE la venta de TRANSENER ya era un compromiso asumido por la entonces Ministra de Energía DILMA ROUSSEF ante el Ministro JULIO DE VIDO y el gobierno de NESTOR KIRCHNER; QUE el declarante efectivamente recibió 300.000 dólares de coima (propina) por esa venta; QUE no sabe cuánto recibió JORGE LUZ, pero ciertamente fue más de 300 mil dólares; QUE los hechos tratados en el presente testimonio se produjeron en el año 2007 y fue el último negocio internacional que contó con la participación del declarante, considerando que salió de la directiva internacional de PETROBRAS en marzo de 2008. …”
FIN DE LA TRADUCCIÓN
Para entender un poco más el contexto en el que se articularon los hechos narrados por el brasileño CERVERÓ en la delación señalada, debemos tener presente que para PETROBRÁS no era ningún misterio la participación de un “fondo norteamericano” en la compra de TRANSENER y es poco creíble que para el año 2007 CERVERÓ o cualquiera de las personas por él indicadas en su delación, desconocieran el asunto.
Para confirmar lo afirmado previamente nos remitimos a lo expuesto en el sitio ENERNEWS.COM de información para el rubro energético, más precisamente en la nota publicada en: http://www.enernews.com/nota/189847/fondo-de-eeuu-reemplaza-a-petrobras-en-transener-, donde se lee en el artículo fechado el 11 de agosto de 2006, es decir, en el año anterior al que CERVERÓ relata en su delación como que ocurrieron los hechos, lo siguiente:
CITO:
“FONDO DE EEUU REEMPLAZA A PETROBRAS EN TRANSENER
11-08-2006
PETROBRAS ENERGÍA S.A. Y ETON PARK FIRMARON EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE LAS ACCIONES DE CITELEC
Petrobras Petrobras Energía S.A. (Buenos Aires: PESA) anuncia que ha suscripto con EP Primrose Spain S.L., subsidiaria de Eton Park Capital Management, el contrato de compraventa de acciones para la transferencia a favor ésta última de la tenencia del 50% de Compañía Inversora en Transmisión Eléctrica Citelec S.A. (“Citelec”), sociedad controlante, con una participación del 52,67%, de Compañía de Transporte en Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener S.A. (“Transener”).
El Directorio de Petrobras Energía S.A. en reunión celebrada el 4 de agosto de 2006 aprobó la firma del referido contrato.
En correspondencia con la oferta vinculante presentada oportunamente por Eton Park Capital Management, cuyos términos y condiciones han sido comunicados con fecha 13 de junio de 2006, el contrato de compraventa de acciones prevé un precio de venta fijo de U$S 54 millones, más un valor incremental (earn out) relacionado al resultado de la revisión tarifaria integral que se determine para Transener y su subsidiaria Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Provincia de Buenos Aires S.A. (Transba).
La Sociedad no registrará resultados significativos derivados de la referida transacción. Una vez obtenidas las aprobaciones de los organismos regulatorios y de las autoridades correspondientes se habrá efectivizado el compromiso de desinversión asumido por Petrobras Energía S.A. ante el Gobierno Nacional en oportunidad de la aprobación por parte de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de la operación de compraventa de acciones que componen el capital mayoritario de Petrobras Energía Participaciones S.A. por Petrobras Participaciones S.L.
Acerca de Petrobras
Petrobras es la número 10 entre las mayores compañías de energía del mundo, la tercera de Latinoamérica y la más grande de Brasil. Con un plan de inversiones por US$ 87 mil millones para período 20072011, está dedicada a la exploración, producción y transporte de petróleo y gas, comercialización y transporte de hidrocarburos, refinación, petroquímica, generación, transmisión y distribución de electricidad.
Petrobras está presente en Angola, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, China, Colombia, Ecuador, Estados Unidos, Inglaterra, Irán, Japón, Libia, México, Nigeria, Paraguay, Perú, Singapur, Tanzania, Uruguay, Venezuela, Mozambique y Guinea Ecuatorial. Acerca de Petrobras Energía Petrobras Energía (PESA) es la filial Argentina de Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras). Desde la Argentina se coordinan actividades en Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, México, Perú y Venezuela, relacionadas con exploración, producción y transporte de petróleo y gas, comercialización y transporte de hidrocarburos, refinación, petroquímica, generación, transmisión y distribución de electricidad.
Petrobras Energía cuenta con más de 5.000 empleados en la región, de ellos, más de 4.200 corresponden a la Argentina.
ETON CONFÍA EN QUE TENDRÁ EL VISTO BUENO DEL GOBIERNO
La Nación, Buenos Aires
Petrobras cerró ayer con el fondo Eton Park Capital Management la venta del 50% de las acciones de Citelec, controlante de Transener.
Eton hizo en junio una oferta vinculante por u$s 54 millones más un adicional según el resultado de la revisión tarifaria que se determine para la transportadora de energía.
También pagará u$s 6 millones por el 22,22% de Yacylec.
La venta de Transener era una obligación que Petrobras tenía pendiente con el Gobierno tras la compra de Perez Companc, en 2002. Ahora, el fondo deberá convencer a las autoridades que está en condiciones de convertirse en cocontrolante (junto a Dolphin, de Marcelo Mindlin) de la firma que transporta un 95% de la energía que consume el país, algo que cuestiona la cordobesa Electroingeniería, que también había presentado una oferta.
Dirk Donath, uno de los líderes de Eton, intentó disipar dudas: "Hay que entender nuestro perfil. Invertimos a largo plazo y tenemos un fuerte compromiso con los desembolsos que hacemos. Así fueron todas las inversiones que hice en mi carrera. En la Argentina, participé en la creación de Farmacity, que ya tiene 11 años".
Y agrega: "Tenemos un plan de negocios a largo plazo y queremos acompañar el crecimiento del sistema". Donath no augura problemas en el proceso de aprobación por parte de Defensa de la Competencia. La misma convicción tiene Joao Becerra, supervisor de la venta por Petrobras, que estima obtener el visto bueno a más tardar en tres meses: "Yo estuve involucrado en la compra de esta empresa a Perez Companc y en esta venta. Si existiera algún problema, no la hubiésemos hecho. Por nuestra parte, no vimos inconvenientes que impidan la aprobación".
Eton tampoco ve conflictos en el vínculo con su nuevo socio. Taxativo, Donath define: "Con Dolphin, y en particular con Marcelo (Mindlin), nos conocemos desde hace años, tenemos diálogo fluido, total colaboración y un claro alineamiento de intereses, criterio y visión". Eton aún no discutió con Dolphin el futuro del management (el gerente general es Silvio Resnich, identificado con Petrobras), pero Donath adelanta: "Tenemos la mejor impresión con respecto a la capacidad del equipo, es world class".
Además del transporte, su negocio central, el fondo prevé que Transener saque provecho de servicios no regulados y entre en telecomunicaciones. La eléctrica perdió en el primer semestre $ 1,3 millón. Sin embargo, en Eton creen que la perspectiva de largo plazo "es positiva".
CIERRAN LA VENTA DE TRANSENER A UN FONDO NORTEAMERICANO
Clarín, Buenos Aires
Petrobras le traspasa su parte a Eton Park, que ahora analiza otras ofertas.
Dirk Donath quiso volar ayer a Buenos Aires, pero la denuncia del complot para hacer estallar aviones en vuelo lo dejó anclado en Nueva York. Norteamericano, pero con 12 años de residencia en la Argentina, es el máximo responsable para la región de Eton Park, el fondo de inversión que justamente ayer cerró la compra a Petrobras de la mitad del control de Transener, la compañía que opera las grandes redes de alta tensión del país.
Hace dos meses, Eton Park acordó con Petrobras del 50% de la sociedad controlante de Transener, Citelec, por un precio de US$ 54 millones. Ayer anunciaron formalmente el acuerdo. Citelec tiene 52,67% de la columna vertebral del sistema eléctrico nacional, con 8.800 km. de líneas de alta tensión. El resto de esa empresa es del Grupo Dolphin, dueño también de Edenor.
Petrobras se había hecho de Transener al comprar en 2003 los activos de energía del Grupo Perez Companc. En ese entonces, el Gobierno de Eduardo Duhalde le obligó a desprenderse de la transportadora, como condición para aprobar la operación. La compra por parte de Eton Park (a través de su subsidiaria EP Primrose Spain) ahora deberá ser aprobada por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y el ente regulador de la electricidad, ENRE.
— ¿No temen que esas aprobaciones se compliquen?, preguntó Clarín a Joao Bezerra, director de Gas y Energía de Petrobras, quien condujo la operación.
—La venta era un compromiso que habíamos tomado al comprar Perez Companc, y lo que hicimos fue analizar varias ofertas y la de ellos era la más adecuada no solo desde el punto de vista del contenido sino también desde el monto.
Donath, por teléfono, acotó que a él tampoco le preocupa la aprobación, aunque no recibirá las acciones (ni deberá pagar) hasta concluido ese paso. "Estamos empezando el proceso y somos respetuosos de todos los pasos que hay que seguir", dijo, El empresario fue aquí fundador de Farmacity, de la que continúa siendo accionista. También manejó el fondo Pegasus, dueño de Musimundo, Freddo y Aroma, en las que también tiene participación. "Pero hace un año que estoy a cargo del área de mercados emergentes de Eton y en el resto no tengo responsabilidad ejecutiva", aclaró.
—¿Por qué Transener?
—Vemos un futuro muy promisorio tanto en la empresa en particular como en el sector energético en general, tanto en el país, como en la región.
—¿Le preocupa lo que otros empresarios del sector llaman incertidumbre respecto a las condiciones regulatorias?
—En la Argentina vemos un futuro promisorio a largo plazo, y pensamos que la compañía va a acompañarlo. En mayo, Eton pagó US$ 2.100 millones por las empresas sudamericanas de la fallida Enron. Tienen activos en Brasil, Colombia, Bolivia y México, focalizados en energía. "La energía en particular y la infraestructura en general, en la región, nos interesa mucho, son todas inversiones de largo plazo con grandes perspectivas", dijo Donath.
—¿Analizan comprar otras empresas en la Argentina?
—Sí, estamos analizando otras posibilidades.
Marcelo Canton.”
FIN DE LA CITA
Está más que claro que para el momento en que CERVERÓ relata como que ocurrieron los hechos en su delación (2007), ni él, ni quienes participaron en las conversaciones y reuniones por él allí expresadas, como tampoco los medios periodísticos aquí mencionados, Diarios “La Nación” y “Clarín”, de la Rep. Argentina, debían ignorarlos.
Pero para que no exista duda alguna respecto a que lo mencionado por CERVERÓ en su delación es poco creíble, nos remitimos a una sentencia dictada el 21 de junio de 2007 por la Justicia de la Rep. Argentina, más precisamente por la CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL, Sala 3, donde están todos los antecedentes del asunto relacionado con la venta de TRANSENER y que a continuación se transcribe en su totalidad:
CITO:
“Petrobras Energía S.A. y otro c/ Sec. Comercio Interior" Cám Nac Apelac Civil y Com Federal, sala 3ª. 21/06/2007
Jurisprudencia
Petrobras Energía S.A. y otro
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 3ª
Buenos Aires, 21 de junio de 2007
AUTOS Y VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por EP Primrose Spain S.L. ("Primrose"), a fs. 1871/1882 vta. y mantenido a fs. 2324/2325 contra la Resolución nº 9 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Producción ("SCI") obrante a fs. 1837/1841 y
CONSIDERANDO:
Los Dres. Antelo y Recondo dicen:
I. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la notificación efectuada a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), en los términos del artículo 8 de la ley 25.156, de la operación que se detalla seguidamente.
El 9 de agosto de 2006, Primrose -una empresa con domicilio social en la Calle Don Ramón Cruz, 17, 1º Iz, Madrid, España y controlada por Eton Park Fund L.P. y por Eton Park Master Fund Ltd.- celebró con Petrobras Energía S.A. ("Petrobras") un contrato por el cual le compraba a ésta la totalidad de las acciones y los votos que tenía en la Companía Inversora en Transmisión Eléctrica S.A. Citelec S.A. ("Citelec"), (ver Contrato ref., fs. 42/72 y documentación anexa de fs. 79 en adelante).
Dado que el capital social de Citelec está integrado por acciones propiedad de Petrobras y de Grupo Dolphin S.A.- cada uno con el 50%-, la operación notificada implica que, en caso de ser aprobada, Primrose ejerza el control indirecto de la Compañía de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener S.A. ("Transener") -sobre la cual Citelec tiene el 52,65% del capital- y de la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución de la Provincia de Buenos Aires Transba S.A. ("Transba") -sobre la cual Transener tiene el 89,99% del capital- (ver fs. 2 y formulario F1, en especial fs. 4/16 y ejemplar del Contrato cit., especialmente fs. 43, considerando A, concorde con el Dictamen de la CNDC de fs. 1819/1833, Ap. 1.1.2 y 1.2.6.).
La adquisición de Primrose se llevó a cabo, según se verá, en cumplimiento del compromiso de desinversión asumido por Petrobras respecto de Citelec ante el Gobierno Nacional en el marco de la Resolución nº 62 dictada el 12 de mayo de 2003 por la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor ("SCDyDC"). Mediante este acto administrativo se autorizó la compra del 58,62% del capital accionario de Pérez Companc S.A. ("Pérez Companc") y del 58,88% del correspondiente a la Petrolera Pérez Companc S.A. ("Petrolera") por parte de Petroleo Brasileiro S.A., a través de Petrobras Paricipacoes S.L. (ver fs. 2228/2240).
II. Respecto de la operación descripta en el segundo párrafo del considerando anterior, el 9 de febrero del año en curso la SCI dictó la Resolución nº 9 que motiva el recurso bajo análisis; en ella, dicho organismo resolvió -en lo que interesa al caso- lo siguiente: 1º) hacer propio el dictamen nº 591 de la CNDC integrándolo como parte de la Resolución; 2º) archivar las presentes actuaciones y no hacer lugar a la propuesta de desinversión hecha por Petrobras consistente en la adquisición, por parte de Primrose, de todas las acciones que aquélla tiene en Citelec, por no encuadrarse ello en lo dispuesto en el art. 3º de la ya citada Resolución nº 62 de la SCDyDC; 3º) ratificar este último acto administrativo; 4º) otorgar a Petrobras el plazo de cuarenta y cinco días de notificada la Resolución para que presente una nueva propuesta de desinversión conforme con lo estipulado en la Resolución nº 62 de la SCDy DC; y 5º) dar intervención al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y a la Secretaría de Energía para que supervisen y autoricen el compromiso de desinversión aludido (fs. 1837/1841).
III. Contra tal decisión Primrose apeló en los términos del artículo 52, inciso c) de la ley 25.156 pidiendo que se la revoque y se autorice la operación denunciada o que, en subsidio, se la revoque, se deje sin efecto el archivo del expediente y -previa intervención de la CNDC - se resuelva en los términos del art. 13 de la ley nº 25.156 si dicha operación afecta o no el régimen de libre competencia (fs. 1871/1882 vta.).
Los argumentos que expone el apelante son, en síntesis, los siguientes: a) la toma de control de Pérez Companc por parte de Petrobras fue realizada sin sujetar la venta de Citelec a condición alguna; afirma que "es evidente que la actual venta de CITELEC no constituye una desinversión impuesta por la autoridad regulatoria"(fs. 1873, cuarto párrafo); b) al declarar abstracto el análisis de la competencia en lo que atañe a la operación notificada se ha incumplido el mandato impuesto por la ley 25.156 (fs. 1877 y ss); c) la resolución carece de todo fundamento legal porque se sustenta en un informe del ENRE de naturaleza consultiva y porque la legislación vigente en materia de regulación eléctrica no exige que el adquirente de Citelec revista el carácter de operador técnico ya que basta que Transener lo sea. A todo evento agrega que su controlante, Eton Park, tiene experiencia en el sector eléctrico, y que la función deferida por el artículo 7 de la ley 25.156 no implica que el acto que autoriza o deniega la operación sea "potestativo" para el Poder Ejecutivo (fs. 1878/1879 vta.); d) Finalmente, entiende que la Resolución nº 9 viola el principio de igualdad pues el derecho argentino no discrimina a los fondos de inversión en lo relativo a este tipo de operaciones, sobre todo teniendo en cuenta que "en el pasado reciente no se cuestionó el ingreso de otro fondo de inversión como accionista de CITELEC" (fs. 1880 vta., penúltimo párrafo).
IV. Dado que el recurso interpuesto suscita por primera vez la intervención de este Tribunal corresponde expedirse sobre dos cuestiones preliminares.
La primera se relaciona con la personería invocada por doctor Gustavo Enrique Garrido -esto es, como apoderado judicial de Primrose- a la que corresponde tener por acreditada sobre la base del ejemplar de poder acompañado a fs. 2298/2302 -en particular, ver la certificación de fs. 2301 a la que se remite a fs. 2299 vta.- (arg. de los arts. 12 y 1180 del Código Civil y esta Sala causa nº 3269/06 del 27/3/07).
La segunda tiene que ver con la suma que debe pagar Primrose en concepto de tasa de justicia por el recurso. Mientras que el representante del Fisco pide que se la calcule sobre el monto de la operación de concentración económica que no fue autorizada por la SCI (fs. 2326 vta.), la recurrente solicita que se tenga por cumplida su integración con apoyo en el art. 6 de la ley 23.898 ya que, a su juicio, su recurso no persigue un beneficio económico en la medida en que la autorización de la operación, en sí misma, no es susceptible de apreciación pecuniaria (fs. 2329/2331 vta.).
El artículo 4, inciso j) de la ley 23.898 dispone que en los casos del inciso g) del artículo 3 -recursos directos- el monto imponible será el que surja de la resolución que se apela; y que en caso de que no lo tenga se considerará de monto indeterminable.
La claridad de las pautas indicadas sumada a que de la Resolución nº 9 de la SCI no surge monto alguno, a que el apelante no persigue -estrictamente hablando- ningún resarcimiento económico determinable y a que su remedio no tiene por objeto evitar el pago de una multa, llevan al Tribunal a subsumir el caso en el art. 6 de la ley 23.898 (Fallos: 320: 1620; en igual sentido, CNCont.Admin.Fed., Sala II, causa nº 144.462/02, del 26/6/03 y Sala III, causa nº 20.187/03 del 21/7/06).
V. Entrando de lleno al examen de los agravios resumidos precedentemente, cabe poner de relieve que por la Resolución nº 62 de la SCDyDC (agregada en copia a fs. 2228/2240 de este expediente, en adelante "R.62") fue autorizada la operación de concentración económica notificada por Petrobras y Pérez Companc a la que se aludió en el último párrafo del considerando I del presente fallo, de acuerdo a lo previsto en el art. 13, inciso a) de la ley 25.156 "con las especificaciones y aclaraciones efectuadas a fs. 2628 y 2638" del expediente administrativo agregadas como Anexo I de la R.62 (ver art. 1).
De las constancias referidas se desprende que en el artículo 3º de la R.62 se tuvo presente, tanto el compromiso unilateral e irrevocable de desinversión asumido el 29 de abril de 2003 por la empresa Pecom Energía S.A. ("Pecom") -integrante por entonces del grupo Pérez Companc- consistente en desprenderse de las acciones que tenía en Citelec, como la conformidad prestada por Petrobras el 7 de mayo de 2003 sobre el particular (ver fs. 2225 y fs. 2226 que se corresponden con las fs. 2628 y fs. 2638 de aquél expediente administrativo).
Surge, asimismo, que ambas partes sometieron la ejecución del compromiso a la supervisión del ENRE y a la aprobación de la Secretaría de Energía de la Nación ("S.E") en atención a las competencias específicas que en materia energética tienen dichos organismos y a que Citelec es -como se dijo- controlante de Transener. Concorde con ello, en el artículo 5º se dispuso la remisión a la citada Secretaría "de conformidad con lo que se expresa en los párrafos correspondientes del CONSIDERANDO de la presente Resolución y a los fines expuestos en el ARTÍCULO 3º" (ver fs. 2240).
En el considerando aludido el funcionario suscriptor dejó bien en claro que "PETROBRAS...prestaba su conformidad, quedando entonces definitivamente obligada a transferir la totalidad de su participación accionaria en la citada transportista una vez perfeccionada la operación notificada" (considerando vigesimoséptimo de la R.62, ver fs. 2236, cuarto párrafo, el subrayado no es del original).
Las manifestaciones de voluntad de las empresas mencionadas anudadas en el ámbito de aquélla concentración económica fueron tenidas en cuenta por el Secretario "en vista de su trascendencia institucional y, en esas condiciones, es deber de esta SECRETARÍA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACIÓN Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR hacerlas saber a las autoridades con competencia material e interés estratégico en su ejecución conforme lo comprometido" (considerando ya citado, ver ejemplar, fs. 2236 último párrafo y fs. 2237, primer párrafo; las mayúsculas son del original, no así el subrayado).
Todavía más, el 3 de agosto de 2005 (esto es, un año y tres meses después del dictado de la R.62), el Secretario de Energía dictó la Resolución nº 941 por la cual fijó un plazo de treinta días para que Petrobras presentara un programa pormenorizado del curso de acción conducente a cumplir el compromiso irrevocable de desinversión de su participación accionaria en Citelec (ver ejemplar en cuatro hojas agregado como foja única a fs. 1394/1395). Este acto no fue objeto de impugnación alguna.
A la luz de los antecedentes reseñados -en los que se relaciona, con toda claridad, la motivación del acto administrativo con su objeto- es evidente que, aun cuando se admita que mediante la R.62 se autorizó la toma de control de Pérez Companc por parte de Petrobras en los términos del art. 13, inciso a) de la ley 25.156, la venta de la participación accionaria de Petrobras en Citelec es consecuencia directa e inmediata del compromiso asumido por Pecom y que, por implicancia lógica, ella está sujeta a la supervisión y aprobación de los órganos competentes en materia de energía ya mencionados en la R.62.
Por ende, basta que falte uno de esos requisitos para que la autorización no pueda ser concedida.
Enfocado el asunto desde la óptica del derecho privado, la promesa irrevocable hecha por una de las empresas integrantes del grupo vendedor -esto es Pecom- y aceptada por la adquirente -Petrobras- se tradujo en una restricción sobre el paquete accionario que aquélla tenía sobre Citelec. En otras palabras: Petrobras se obligó -tal es el sentido que le atribuyó la SCDyDC a su conformidad prestada el 7 de mayo de 2003- a vender la totalidad de las acciones en cuestión en los términos y condiciones ya examinados (art. 1144 del Código Civil). Y como nadie puede transmitir a otro sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía (art. 3270 del Código Civil) Primrose no puede desvincularse de los condicionamientos impuestos en el compromiso gracias al cual devino en comprador de las acciones de Citelec (arg. del art. 3266 del Código Civil y Segovia, Lisandro "El Código Civil de la República Argentina con su explicación crítica bajo la forma de notas"; Buenos Aires, Librería y Editorial "La Facultad", 1933, tomo segundo, pág. 411, comentario al artículo citado, ver nota 12).
Por otro lado, desde el punto de vista del derecho público la fuerza vinculante de dichos condicionamientos encuentra su razón de ser en las normas que delimitan las respectivas competencias de la S.E. y del ENRE. En efecto, carecería de rigor jurídico sujetar, por ejemplo, la compraventa de un frigorífico, a la supervisión y aprobación de aquellos órganos, ya que a éstos no les sería posible expedirse sobre una transacción claramente ajena a los fines y a las esferas de actuación que les son propios.
Es que la competencia es la atribución legal de una incumbencia determinada por la ley o el estatuto, lo que implica, no sólo la libertad jurídica de obrar conforme a ella, sino también el deber de hacerlo dentro de sus límites (Linares, Juan Francisco "Derecho Administrativo"; Astrea, 1986; pág. 230; en igual sentido, Alchourrón, Carlos - Bulygin Eugenio "Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales"; Astrea, 1975, pág. 208, nº 3). Esta conceptualización armoniza con el carácter absoluto de la nulidad que acarrea el vicio de incompetencia en los actos administrativos (art. 14, inciso b, de la ley 19.549).
Sentado ello, es preciso recordar que Transener -controlada por Citelec- presta el servicio de transporte de energía eléctrica en alta tensión en los términos del contrato de concesión oportunamente suscripto por el lapso de 95 años. Ese servicio involucra el conjunto de instalaciones de transmisión, de tensión igual o superior a 220kV, que incluye el equipamiento de compensación, transformación, maniobra, control y comunicaciones, tanto las existentes como las nuevas que se incorporen como resultado de las ampliaciones del mismo, destinado a la actividad de transportar energía eléctrica entre regiones eléctricas (fs. 11).
A su vez, Transba -controlada por Transener- presta el transporte de energía eléctrica por distribución troncal en la región de Buenos Aires, consistente en el conjunto de instalaciones de transmisión en tensión igual o superior a 132 kV y menor a 400 kV tanto las existentes como las nuevas que se incorporen como resultado de las ampliaciones del mismo destinadas a vincular eléctricamente en el ámbito de una misma región eléctrica a los generadores, los distribuidores y a los grandes usuarios entre sí, con el sistema de transporte de energía eléctrica en alta tensión, o con otros sistemas de transporte de energía eléctrica por distribución troncal (fs. 12).
Dado que el transporte de energía eléctrica es un servicio público (art. 1º de la ley 24.065), está sujeto a la regulación y control estatal de la actividad (art. 2º de la ley cit.). Aunque a pesar de su naturaleza monopólica, "comparte las reglas propias del mercado por las particularidades que presenta en lo atinente a su expansión", lo cierto es que "Tales condiciones deberán ser tenidas en cuenta por la SECRETARÍA DE ENERGÍA ELÉCTRICA al establecer la regulación específica de tal actividad y por el ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD al ejercer las funciones que le asigna la ley 24.065" (art. 1º del Anexo I del decreto nº 1398/92, reglamentario de la ley 24.065).
Existen otras disposiciones que tornan impensable que una desinversión como la prevista pueda quedar al margen del control del Estado, y que serán abordadas más adelante (v.gr. arts. 2º, incisos a, c, d y e y 32 de la ley 24.065, entre otros).
La idea de que la concentración económica aprobada por Pérez Companc- Petrobras no afecta el régimen de competencia (ver recurso, cita de fs. 1872 vta., último párrafo y fs. 1873) nada aporta al debate, pues no es esa la operación de la que se trata aquí sino de la transferencia de Citelec a manos de terceros perseguida, ora como un medio de desconcentrar el mercado de transporte eléctrico mayorista (art.4º de la ley 24.065), ora como una medida de protección a las potenciales fuentes de trabajo para argentinos (conf. Planteo de ADIMRA mencionado en la R.62, fs. 2234).
Lo expuesto hasta aquí basta para desestimar el agravio a) del recurrente, máxime si se tiene en cuenta que ese planteo significa ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores y posteriores al procedimiento de notificación o, si se quiere, con la propia inteligencia que le asignó a la operación (argumento de los arts. 1198, primer párrafo del Código Civil y 218, inciso 4º del Código de Comercio) .
Es así que en el contrato de compraventa de acciones celebrado el 9 de agosto entre Petrobras y Primrose las partes acordaron que el término "Autorizaciones Gubernamentales" debía ser entendido como "toda autorización y/o aprobación sobre las transacciones contempladas bajo este contrato de Compraventa otorgadas por parte de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Secretaría de Energía de la Nación y el ENRE..." (ver, fs. 45/46, el subrayado no pertenece al original).
Si, como postula Primrose, la R.62 "no dispuso absolutamente nada con relación a la venta de CITELEC" (ver su recurso, fs. 1876 vta., segundo párrafo) no se comprende que los contratantes hayan incluido las previsiones transcriptas y las hayan reiterado con mayor claridad a fs. 60 y 67. Aun más, al notificar la operación, la vendedora expresó que "La referida compraventa (la de las acciones de Citelec) fue realizada en cumplimiento del compromiso de desinversión en CITELEC, oportunamente asumido por PESA ("Petrobras Energía S.A.") ante el Gobierno Nacional, en oportunidad de la aprobación por parte de la Secretaría, la Desregulación (sic) y la Defensa del Consumidor, mediante Resolución Nº 62/2003, de la operación de compraventa de acciones que componen el capital mayoritario de Petrobras Energía Participaciones S.A. por parte de Petrobras Participaciones S.L." (nota de Petrobras Energía S.A., del 14 de agosto de 2006, fs. 2, tercer párrafo) lo que es corroborado por la apelante a fs. 801/802 y por las intervenciones, en el sub lite, del ENRE y de la S.E. fundadas en el artículo 3 de la R.62 (ver, por ejemplo, respecto del primero fs. 1399, 1414, 1466/67 y 1796/99 y respecto de la segunda la nota de Petrobras dirigida a aquélla a fs. 1394/97).
Expresado en pocas palabras, en la tesis de Primrose subyace, en rigor de verdad, el intento de sustraerse al control y supervisión imperativos de los órganos competentes cuya intervención ya había sido prevista y consentida por ella al tiempo de contratar y de notificar la operación.
VI. Las quejas individualizadas con las letras b) y c) (ver considerando III, segundo párrafo) deben ser tratadas en forma conjunta ya que en ellas se introducen temas que se relacionan entre sí.
A ese propósito, cabe advertir, en primer lugar, que el artículo 16 de la ley 25.156 dispone que "Cuando la concentración económica involucre a empresas o personas cuya actividad económica esté reglada por el Estado Nacional a través de un organismo de control regulador, el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, previo al dictado de su resolución, deberá requerir a dicho ente estatal un informe y opinión fundada (sic) sobre la propuesta de concentración económica en cuanto al impacto sobre la competencia en el mercado respectivo o sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo. El ente estatal deberá pronunciarse en el término máximo de noventa (90) días, transcurrido dicho plazo se entenderá que el mismo no objeta la operación".
Se trata de una norma que, con prescindencia de lo expuesto en el considerando anterior, impone la intervención del organismo regulador.
Ahora bien, sobre este punto el apelante alega dos cosas: a) que esa intervención, estrictamente hablando, no se cumplió pues la resolución atacada se sustentó en "un dictamen" del ENRE "que carece de todo fundamento legal" y que es "de naturaleza meramente consultiva"; y b) que "la legislación vigente en materia de regulación eléctrica no exige que el adquirente de Citelec revista carácter de operador técnico" (ver fs. 1878, tercer agravio, el original es en mayúsculas).
En cuanto a lo primero, se observa que a fs. 1807/1813 obra el dictamen del área de Análisis y Estudios Especiales del ENRE emitido en el expediente ENRE nº 12.803/2002, en el que -después de un resumen de los antecedentes del caso- se emiten dos consideraciones complementarias que hacen, la una, al grado de influencia que ejercen los propietarios del capital de las empresas públicas en el diseño del planeamiento estratégico, y la otra al rol especulativo que juegan los fondos de inversión en lo que concierne al valor de las acciones de dichas empresas.
Antes de adentrarse en las observaciones críticas y las conclusiones a las que se arriba, hay que tener en cuenta que el documento fue firmado por la ingeniera Silvia Merzi, por el doctor Sergio Barone y por el Jefe del área, Licenciado Darío Arrue. Sin embargo, de ello no se sigue que tenga carácter meramente consultivo en el sentido que implica el apelante, esto es, que no sea el informe previsto en el art. 16 de la ley 25.156 por provenir de una dependencia técnica del organismo carente de representatividad.
Efectivamente, a fs. 1806, el vicepresidente del ENRE, ingeniero Ricardo A. Martínez Leone, se dirige al Secretario de Comercio Interior, Licenciado Guillermo Moreno, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 16 de la ley 25.156, informándole que "de acuerdo al dictamen obrante a fojas 1496 y ss del expediente ENRE Nº 12803/2002, se concluye que la presencia en CITELEC S.A., sociedad controlante de TRANSENER S.A. de un fondo de inversión con el cincuenta por ciento (50%) del capital, requiere para el capital restante, de un accionista cuyas características no son reunidas por el postulante presentado por PETROBRAS ENERGíA S.A. para dar cumplimiento a su compromiso de desinversión." (fojas citadas, tercer párrafo, el subrayado no es del original).
Debido a que, en defecto de su presidente, la representación del ENRE es ejercida por su vicepresidente (conf. art. 61 de la ley 24.065), no hay duda en que el acto en cuestión constituye el informe y la opinión fundada de dicha entidad que exige la Ley de Defensa de la Competencia, no sólo porque ningún cuestionamiento se cierne sobre esa autoridad, sino también porque al intervenir en el expediente en más de una ocasión (v.gr. nota del 7/12/06 obrante a fs. 1466 concorde con sus intervenciones de fs. 1399 y 1414), se da por sentada la hipótesis prevista en la norma para su actuación.
Sostener lo contrario importaría desconocer los usos y costumbres administrativos válidos (ver Bielsa, R. "Derecho administrativo", sexta edición, tomo I, págs. 107 y 108) uno de los cuales ilustra que, en un elevado porcentaje de casos los directores, presidentes, secretarios y, en fin, todos aquellos que representan a órganos de la Administración centralizada y descentralizada se limitan a adherir -cuando corresponden y los comparten- a los dictámenes técnicos y jurídicos relevantes emitidos en los expedientes que les incumbe resolver, ello a fin de motivar adecuadamente el acto (conf. art. 7º, inciso e), de la ley 19.549 aplicable al ENRE en virtud del art. 1º de la ley citada y del art. 76 de la ley 24.065).
La motivación del acto se relaciona con la observancia del principio de legalidad y, desde el punto de vista del particular, con la necesidad de que éste conozca los antecedentes de hecho y de derecho en virtud de los cuales el organismo resuelve limitando sus derechos (arts. 19 y 28 de la Constitución nacional). Poco importa su localización en tanto integre inequívocamente la decisión de la autoridad competente (Hutchinson, T. "Ley nacional de procedimientos administrativos 19.549. Comentada anotada y concordada con las normas provinciales", Astrea, 1987, págs. 158 y 159; Real Ramón, "La fundamentación del acto administrativo" en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, junio 1980, nº 27, pág. 111).
Soslayar ese tipo de práctica firmemente arraigada en nuestro medio es más grave aún si se repara en que, mutatis mutandi, la propia Corte Suprema de la Nación la observa al remitir al dictamen del Procurador General de la Nación cuando lo comparte, ejemplo este que es seguido por las Cámaras Federales respecto del dictamen del Fiscal de Cámara. Se trata, en todos esos casos, de una fundamentación per relationem suficiente para motivar el pronunciamiento y que no da lugar a recurso de reposición ni a planteo de arbitrariedad (doctrina de Fallos: 266:73; 296: 512; 298: 354; 307: 1128).
En lo que al sub lite se refiere, en el Dictamen 591 de la CNDC -que como se expuso, hizo propio la SCI en la Resolución apelada- se tuvo en cuenta la opinión fundada del ENRE (ver punto IV, nros. 39 a 45, fs. 1829/1831). Contra esto el apelante se limita -en un párrafo-(fs. 1878/1878 vta., párrafo tercero)- a atribuírle a aquélla carácter consultivo para negarle la virtualidad jurídica que exige el art. 16 de la ley de Defensa de la Competencia, nada de lo cual controvierte los argumentos precedentes.
Por otra parte, semejante planteo se desentiende de las circunstancias de la causa y de las normas aplicables.
En cuanto a lo primero, el informe aludido tuvo lugar después de varias prórrogas (ver fs. 1399/1400, fs. 1437/1438, fs. 1461/1462 y fs. 1466/1467) la primera de las cuales obedeció a la imposibilidad del Ente de expedirse "hasta tanto las presentantes completen la información necesaria y adecuada, tal como se les ha solicitado" (fojas ya citada y Dictamen nº 591 de la CNDC, punto III.21, fs. 1825); inclusive, hubo la suspensión de plazos dispuesta por la Resolución nº 5/07, del 5 de febrero de 2007 (fs. 1796/1799) para hacer posible la intervención, no sólo del ENRE sino también de la S.E.
En el contexto de esa indefinición fue emitido el documento en cuestión, el cual fue valorado por la CNDC en su Resolución nro. 6/07 del 8 de febrero de 2007 al tener por cumplido el requisito exigido por el art. 16 de la ley 25.156, levantar la suspensión de los plazos procesales y pronunciarse sobre la operación (fs. 1815/1818). A pesar de que esta decisión le fue notificada a Primrose un día después (ver cédula de fs. 1860/1860 vta.), no fue impugnada por ella, lo que hizo posible que, primero la C.N.D.C y después la S.C.I. decidieran sobre la base de una situación consolidada por la mera conducta discrecional de la interesada (CNContAdmin.Fed., Sala III, autos "Soriano, Salvador María Justo c/Min.del Interior -Policía Federal-s/retiro militar y fuerzas de seguridad" fallada el 25/8/95; ídem, misma Sala, causa nº 23.792/93 del 1/2/96). La prontitud con que la SCI se expidió no obsta a esta conclusión si se repara en que Primrose tampoco ataca dicha Resolución en esta instancia (art. 265 del Código Procesal).
En cuanto a las normas aplicables, la autoridad suscriptora emitió la opinión, se reitera, en los términos del art. 16 de la ley 25.156, lo que -sumado a lo anterior- despeja cualquier duda sobre la calificación jurídica del documento.
Resumiendo, el recurrente sólo tiene en cuenta siete de las ocho hojas que integran la opinión del ENRE, la primera de las cuales (fs. 1806) forma un todo inescindible con las restantes y está fundada en el antecedente de derecho explicitado que no fue criticado en el recurso (art. 265 del Código Procesal).
VII. Encuadrada la opinión de fs. 1806/1813 en el art. 16 de la ley 25.256 suscripta por la autoridad competente, corresponde dilucidar si ella carece de todo fundamento legal como postula la recurrente.
Para responder a ese interrogante hay que acudir, en primer término, al contenido del acto en cuestión.
Después de señalar que los accionistas "gobiernan" cuando toman parte en las actividades que definen el objeto de las empresas, además de integrar el "núcleo duro" con responsabilidad en el diseño del planeamiento estratégico, el ENRE afirma que "En rigor, los fondos son vistos como asociados a especulaciones sobre los movimientos del valor de mercado de las cuotas partes que representan el capital accionario, y alejados del compromiso con la gestión de la actividad específica, al menos cuando dicha gestión no manifiesta riesgos de incidir en el valor de mercado de la cuota parte de capital, aspecto este que se evidencia con cierto retardo respecto del desempeño en la actividad" (informe cit., fs. 1810, segundo párrafo, el subrayado no es del original).
Profundizando el desencuentro entre el objeto social de la controlante y la actividad relativa al servicio público involucrado en la operación, el ente explica que, si bien es cierto que toda la actividad económica es especulativa, no lo es menos que la cuestión central radica en establecer dónde se acentúa tal especulación; y es -prosigue- desde el marco regulatorio que debe darse respuesta a ese interrogante teniendo en cuenta que la evolución de las cuestiones financieras se impone -en el caso de los Fondos- sobre otras, tales como el riesgo asumido por el accionista comprometido con la actividad y las vicisitudes propias de esta última.
Es decir que, según el ENRE, el contexto económico y regulatorio en el que se desarrolla la actividad del transporte de energía cede, en el caso de los Fondos, frente a negocios meramente especulativos.
Dejando a un lado otras apreciaciones complementarias que ponen en evidencia las características e intereses de los agentes financieros, el organismo juzga necesario que, dentro del marco regulatorio de la energía eléctrica y del compromiso asumido por Petrobras, el conocimiento de la identidad y de la estructura corporativa de las empresas y sus grupos de control contribuye a la atención adecuada de las necesidades que los servicios públicos procuran satisfacer. Enfatiza que las normas de control autorizan a "buscar respuestas preventivas" "ex ante" tendientes a supervisar los procesos de participación en las tenencias accionarias de las empresas de servicios públicos y de sus respectivas estructuras corporativas. Con tal comprensión, exige que se conozcan "con la mayor precisión posible", los antecedentes de la actividad de quienes aspiren a ser propietarios de las acciones (fs. 1811) pues "Los riesgos característicos de cada actividad económica condicionan las expectativas de los aportantes genuinos de capital. Los colocadores de fondos de inversión lo hacen a partir de plazos, rendimientos y garantías de recupero que la canasta de colocaciones del fondo le presenta (sic) como probables. La concentración en una actividad, en este caso del transporte de energía eléctrica, difícilmente pueda dar respuesta a la disimilitud de expectativas de los dispersos aportantes de fondos genuinos que concurren a un fondo atraídos, generalmente por la propuesta de riesgos diversificados" (fs. cit., cuarto párrafo).
A renglón seguido el ENRE aclara que aun cuando los fondos de inversión puedan cumplir con los requisitos relativos a la identidad y estructura corporativa, tienen dificultad para acreditar antecedentes sectoriales ya que, su propia naturaleza les facilita "cierto desarraigo" a partir de la búsqueda de beneficios con independencia de su posicionamiento de actividades específicas. Sobre el particular hizo hincapié en que "El núcleo de sus negocios está constituido por la búsqueda de oportunidades para las que disponen de recursos financieros y no para realizar inversiones en actividades cuyos tiempos de maduración y recupero están asociados a los ciclos del negocio específico. Esa característica presenta cierta incompatibilidad con los tiempos del negocio del servicio público de transporte de energía eléctrica, signados por períodos de tiempo que deben respetar la evolución de los ciclos propios." (fs. cit., quinto párrafo).
En otro orden de cosas, el ENRE destacó que las exigencias contenidas en los artículos 31 y 32 de la ley 24.065 autorizaban a controlar las consolidaciones derivadas de integraciones verticales u horizontales para evitar el abuso de posición dominante. Y que uno de los instrumentos adecuados para aventar esa práctica consistía en exigir el carácter de "operador" del servicio, concepto este que implica que la empresa prestataria ha logrado adquirir y desarrollar la aptitud para ejecutar las tareas inherentes al contrato de concesión o licencia durante un determinado período de tiempo y sobre un sistema cuya configuración responda a las especificaciones técnicas pertinentes, lo que conlleva a que sea calificado de acuerdo a los parámetros exigidos por las normas regulatorias y a que cumpla con las innovaciones tecnológicas que la actividad y las condiciones económicas de momento permitan (fs. 1812).
Para no quepa duda sobre el alcance que el ENRE le dió a la exigencia de "operador" conviene transcribir el siguiente párrafo "La condición de operador está referida, entonces a quienes reúnan la aptitud descripta. Esto es, a personas con determinada formación y experiencia que conformen un equipo. Ese equipo, que en su aspecto operativo está integrado por los cuadros gerenciales con responsabilidad en la gestión y la ejecución, no puede desdeñar en su configuración, al accionista. Será el accionista quien encierre en su ámbito de decisión el planeamiento estratégico, en el que se forma y ejerce la voluntad de la empresa, articulándose la puesta en acto de la misma con los niveles gerenciales. Obviamente, para concebir el planeamiento estratégico y articular su operatividad, al menos una parte del sector accionario tiene que tener, inexorablemente arraigo en la actividad y expectativa cierta de permanecer en el negocio por plazos compatibles con los períodos de maduración de los negocios vinculados a los servicios públicos involucrados" (fs. 1812, párrafo octavo, el subrayado no es del original).
Es sobre la base de tales fundamentos que el ente concluyó en que la presencia en Citelec controlante de Transener, de un fondo de inversión con el cincuenta por ciento (50%) del capital, "requiere para el capital restante, de un accionista cuyas características no son reunidas por el postulante presentado por PETROBRAS ENERGÍA S.A. para dar cumplimiento a su compromiso de desinversión" (fojas cit y fs. 1813, el subrayado no es del original).
VIII. De la reseña hecha en el considerando anterior se desprende que el ENRE objetó la operación, en suma, con apoyo en dos argumentos.
El primero concierne al potencial conflicto de intereses derivado de la oposición entre el objeto social de la controlante -consistente en obtener la máxima rentabilidad en el menor tiempo posible- con el de la controlada indirectamente -que como se ha visto, es el de brindar el servicio público de transporte de energía eléctrica-.
El segundo, atañe a la falta del carácter de operador del controlante, lo que, a juicio del organismo repercutiría negativamente en la prestación del servicio debido a que el otro accionista también carece de esa condición (la expresión "al menos una parte del sector accionario tiene que tener inexorablemente arraigo en la actividad y expectativa cierta de permanecer en el negocio" no da lugar a otra interpretación).
Ahora bien, el apelante circunscribió sus agravios a este último argumento, ya que la falta de fundamentación legal que le asignó al informe del ENRE se vinculó con la circunstancia de que -a su juicio- la ley vigente "no exige que el adquirente de Citelec revista carácter de operador técnico" (fs. 1878/1878 vta.). Esa autolimitación significa que respecto del primer argumento la apelación está desierta (arts. 265 y 266 del Código Procesal aplicables por imperio del art. 56 de la ley 25.156; conf. Palacio, Lino, "Derecho procesal civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, tomo V, pág. 271).
Así restringida la cuestión, es tiempo de tener en claro que el ENRE es un organismo autárquico que opera en el ámbito de la Secretaría de Energía del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios como autoridad de aplicación del marco regulatorio eléctrico fijado por la ley 24.065 y demás disposiciones reglamentarias y complementarias (art. 56 de la ley cit.).
Entre los objetivos de política nacional en materia de transporte de electricidad se encuentran los de "Proteger adecuadamente los derechos de los usuarios", al igual que la "operación" y "confiabilidad" de los servicios e instalación de transporte y distribución de electricidad; también el de "Regular las actividades del transporte y la distribución de electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables", lo que armoniza con "Incentivar el...transporte de la electricidad fijando metodologías tarifarias apropiadas" (art. 2º, incisos a, c, d y e de la ley 24.065).
Por otro lado, el ENRE está expresamente facultado a hacer cumplir tales objetivos y, entre otras cosas, a "Requerir de los transportadores y distribuidores los documentos e información necesaria para verificar el cumplimiento de esta ley, su reglamentación y los respectivos contratos de concesión" (art. 56, incisos a, y n, ley cit., el subrayado no es del original); su directorio puede, además de asesorar al Poder Ejecutivo en materias de su incumbencia, "realizar todos los demás actos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones del ente y los objetivos de la presente ley" (art. 63, incisos c y g de la ley cit.).
Frente a las disposiciones enunciadas, la falta de fundamentación esgrimida por el apelante puede significar el vicio de desvío de poder por carecer el informe que hacen suyo, sucesivamente, la CNDC y ulteriormente la SCI, de sustento legal (conf. Cassagne C. "El acto administrativo", pág. 213) o, inclusive, de competencia el órgano que lo dictó.
Empero, nada hay en la pieza obrante a fs. 1871/1882 vta. -mantenida a fs. 2324/2325- que aporte elemento alguno en tales direcciones.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que la competencia lato sensu de un órgano estatal comprende la esfera de libertad jurídica que le dejan las normas que le fijan el objeto, la forma y los fines de su actuación.
La formulación correcta que permite dilucidar el problema sometido a juzgamiento es, pues, éste: dado que la libertad jurídica de una persona, física o jurídica, privada o pública consiste -desde el punto de vista entitativo u ontológico- en hacer lo que se debe (como prestación) o lo que se puede (como facultad conferida por la norma) la conclusión que se impone es que todo lo no prohibido jurídicamente a cualquier sujeto de derecho le está jurídicamente permitido (conf. Linares, Juan Francisco "La competencia y los postulados de la permisión" en "Revista Argentina de Derecho Administrativo; Publicación de la Universidad del Museo Social Argentino, Año I, nº 2, noviembre 1971, págs. 13 a 32, especialmente, pág. 17, nº 7).
De ello se deriva que no es necesaria la existencia de una norma que, expresamente, exija el carácter de operador de las sociedades controlantes en casos como el de autos, o bien, que restrinja expresamente el acceso de fondos de inversión a la compra de acciones de empresas prestatarias de servicios públicos.
Ya que está fuera de discusión la influencia que ejerce la sociedad controlante sobre la cadena de sociedades controladas (ver Manóvil, Rafael Mariano, "Grupos de sociedades en el derecho comparado"; Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, número 4.4.1., pág. 389), cabe tener presente que Primrose "es una sociedad de inversión que no brinda ningún producto o servicio" -ni siquiera sustitutos- y que se encuentra "hasta el momento inactiva" (ver formulario F.1., en particular, punto 3, 4 y 5, fs. 815/816). También es claro, entonces, que no reúne el carácter de operador.
Esta exigencia cuestionada por la apelante se relaciona directamente con los postulados implícitos de la competencia del ENRE. En efecto, ya se ha visto que a éste le corresponde aplicar la ley 24.065 procurando "Proteger adecuadamente los derechos de los usuarios" asegurando la "operación" y "confiabilidad" del servicio, lo que incluye el cumplimiento de los contratos de concesión y la fijación de tarifas justas y razonables. Todo esto le da sentido a su intervención establecida en el ya examinado art. 16 de la ley 25.156 para que -entre otras cosas- "valore el impacto (de la operación de concentración)...sobre el cumplimiento del marco regulatorio respectivo" (norma citada, primer párrafo, parte final).
Es un hecho no controvertido que le toca hacer efectivos esos propósitos en el siguiente contexto.
La adquirente Primrose es controlada en el 100% por EP Primrose Netherlands Cooperatie U.A.; esta última es una sociedad cooperativa constituida bajo las leyes de los Países Bajos y controlada por EP Primrose Antilles N.V.A. la cual está constituida al amparo del derecho vigente en las Antillas Holandesas y es, a su vez, controlada por : a) Eton Park Fund L.P. -fondo de inversión que tiene el 35% del paquete accionario-; y b) Eton Master Fund Ltd. -otra empresa con el mismo objeto que tiene el 65% restante- (ver punto 2.6 del Dictamen de la CNDC, fs. 1820/1821).
Tampoco está discutida la influencia que pueden ejercer los fondos de inversión referidos sobre Citelec y, por ende, sobre la actividad desarrollada por Transener. Por el contrario, el recurrente la da por sentada al alegar que "ETON PARK, grupo controlante de EP PRIMROSE tiene antecedentes en el campo de la energía eléctrica" (ver quinto agravio, fs. 1879, el original está expresado en dos tipos de mayúsculas).
Pues bien, constituye una realidad que integra la verdad jurídica objetiva y que, por lo tanto, los jueces no pueden soslayar (doctrina de Fallos: 313: 1333, considerando 9º y Michelli Gian Antonio, "La carga de la prueba"; Temis, 2004, núm. 17, pág. 105) que los fondos de inversión alcanzan sus objetivos, predominantemente, a través de operaciones financieras y bursátiles basadas en especulaciones sobre la evolución del valor de las acciones y de las monedas relacionadas con sus inversiones.
La compra en depresión esperando un mejor posicionamiento, la reestructuración de pasivos y la venta basada en la hipótesis de mejoría, sumada al tiempo limitado al que sujetan el recupero de su inversión, constituyen prácticas que difieren y hasta pueden ser conflictivas con los propósitos del dueño de una empresa de servicios públicos, sobre todo, si se advierte que las tarifas deben ser "justas y razonables", es decir, alejadas de la expectativa de máxima ganancia que cualquier negocio privado autoriza a tener (conf. doctrina de Fallos: 146: 207; concorde con la de "Munn vs. Illinois" , 94 US 113 y con la de Fallos: 321: 1748; sobre el poder tarifario de la Administración -"Tariffhoheit"- en lo relativo a los servicios públicos y a las diferencias con el "precio de mercado"; ver Villar Palasí, José Luis "Poder de policía y precio justo: el problema de la tasa de mercado" RAP; número 16, enero-abril 1955, págs. 11 a 83).
Adviértase que de lo que se trata es de autorizar el ingreso como controlante de otro fondo de inversión en un mercado altamente regulado y con vastas implicancias económicas, sociales y políticas en materia tarifaria. A modo de ejemplo, cabe destacar que para morigerar el impacto de las oscilaciones del mercado mayorista sobre las tarifas de los usuarios finales, se congeló el precio estacional de la energía vigente desde noviembre de 2002 y durante todo el 2003. Y si bien es cierto que las diferencias observadas entre este valor y el precio "spot" resultante de la operación horaria en el mercado eléctrico mayorista (MEM) fueron financiadas por el Fondo de Estabilización (FE), no lo es menos que recién en el año 2004 la Secretaría de Energía "consideró necesario" recomponer el precio de los productos y servicios prestados en el MEM (conf. Informe anual del ENRE del 2004 reproducido parcialmente a fs. 1509/1510 -refoliado-). Esta circunstancia, que no hay motivos para pensarla como excepcional, pone en evidencia el cuadro de situación que habrán de enfrentar Primrose, sus dueños y, eventualmente, también los usuarios.
Lo expuesto hasta aquí ilustra sobre la suficiente fundamentación legal y, asimismo, sobre la racionalidad del informe del ENRE, en la medida en que se sustenta en los objetivos explícitos e implícitos fijados por la ley 24.065 y, además, en argumentos de índole técnica y económica que no han sido, siquiera, atendidos por el apelante (conf. párrafo cuarto de este considerando).
En cuanto a la experiencia de Eton Park en el campo de la energía eléctrica alegada por el quejoso (ver recurso, fs. 1879 vta.), ella no fue probada. La remisión a la participación accionaria del 7% en Ashmore Energy International Ltd. (fojas citada, tercer párrafo, y fs. 814/815), resulta por cierto irrelevante para acreditar ese extremo. Por un lado porque -en términos generales- el mero hecho de ser accionista minoritario y circunstancial de una compañía no confiere el conocimiento y la experiencia necesarias para manejarla; por el otro -y esto es lo más importante- porque el propio apelante ha informado en sede administrativa que "Destaco nuevamente que Eton Park carece de control o de control conjunto respecto a estas sociedades (está incluida Ashmore Energy International Ltd.) no sólo por tener porcentaje minoritario de las acciones (7%) sino también por no existir derecho de veto". Además, al estar calificada esa firma como "compañía de inversión" no se ve de qué modo puede invocársela seriamente a los fines pretendidos (ver fs. 1205/1206).
En cuanto al Dictamen nº 591 de la CNDC, al considerar ésta el informe del ENRE (ver su dictamen 591, punto IV, números 39 a 42, fs. 1829/1830) para ordenar el archivo del expediente y no hacer lugar a la propuesta de desinversión cumplió el deber de salvaguardar el interés económico general (art. 1º de la ley 25.156) respetando el orden lógico de intervención de los organismos estatales.
Su decisión de no continuar con el análisis de la operación enunciada en el punto IV, número 43 de su Dictamen encuentra su razón de ser en los impedimentos de naturaleza técnica y económica ya indicados para que el adquirente se incorporara al mercado mayorista eléctrico. Y dado que tales impedimentos se traducían, a la postre, en un impacto negativo dentro del marco regulatorio (conf. art. 16 de la ley cit.) es que comprometían la prestación del servicio y tornaban innecesaria cualquier otra consideración (ver número 46 del punto IV del Dictamen cit.).
Ello es así, no sólo porque quien no tiene la tecnología ni la experiencia en la explotación del servicio público que pretende controlar no reúne las condiciones para ingresar al mercado en términos competitivos, sino porque además, esa falencia se traducirá, tarde o temprano, en la afectación del interés de los usuarios, cuya protección le incumbe -por mandato legal expreso- al Secretario de Comercio Interior suscriptor de la Resolución impugnada (conf. decreto nro. 877/2006, B.O. del 14/7/06; Planilla Anexa al artículo 2 -Secretaría de Comercio Interior- Objetivos-, arts. 7 y 10).
No en vano, el constituyente ha prescripto la protección de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en el mismo artículo en que exige la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y, asimismo, la eficacia del marco regulatorio de los servicios públicos (art. 42 de la Constitución nacional), ello, como un modo de implicar la acción coordinada de todas las agencias del gobierno federal en la prosecución armónica de esos trascendentes objetivos.
Con tal comprensión, carece de eficacia argumental alegar el carácter no vinculante del informe examinado (ver recurso, fs. 1880, párrafo cuarto). Es que el art. 16 del Anexo I, del decreto nro. 89 -reglamentario de la ley 25.156- no puede ser interpretado de modo tal que la intervención del organismo regulador de la actividad resulte inoficiosa.
Al respecto hay que tener presente, una vez más, que al inteligir el alcance de una disposición legal se deben considerar los fines que la animan evitando el sentido que la vacíe de contenido tornándola inoperante (Fallos: 303: 1965 y 327: 3937), o aquel que la ponga en pugna con el resto del ordenamiento jurídico por no conciliarla sistemáticamente (Fallos: 308:2246; 306:721; 307:518 y 993; 313: 1293; 315:2688; entre muchos otros). Y ciertamente que se violarían esas pautas si se concluyera que, en ningún caso, la opinión del ENRE puede ser tenida en cuenta por la CNDC, ya que carecería de sentido la norma que ordena su intervención.
Dicho en otras palabras: una cosa es que la CNDC tenga la libertad, dentro de la órbita que le es propia, de expedirse sin estar vinculada al informe previsto en el art. 16 de la ley 25.156; y otra muy distinta que prescinda de él siempre, inclusive, cuando enuncia objeciones de índole técnica que se relacionan con los fines e intereses que le incumbre proteger al ENRE de acuerdo a la ley.
Después de todo, no debe olvidarse que los actos consultivos -incluídos los no vinculantes- adquieren relevancia cuando el órgano decisorio los recepta por encontrarlos técnica y racionalmente fundados, ya que han contribuido, legítimamente, a la formación de la determinación volitiva de la Administración (Alessi, Renato, "Instituciones de derecho administativo"; Bosch, Casa Editorial; traducción de la 3ra. edición italiana por Buenaventura Pellisé Prats, tomo I,.págs. 287, punto b y 288).
Es que más allá de las competencias específicas que tienen los distintos órganos que integran la Administración centralizada y descentralizada, lo que interesa es que el Estado nacional es un único sujeto de derecho y que aquéllos -los órganos- actúan coordinadamente dentro de los ámbitos de sus respectivas incumbencias. Desde tal enfoque, la interpretación que hace el apelante del art. 7 de la ley 25.156 (ver recurso, fs. 1877 vta., en especial, cuarto párrafo) se desentiende de dicha actuación coordinada y de la diversidad de objetivos que la justifican.
Ni la competitividad progresiva dentro del mercado eléctrico ni las concentraciones económicas en ese campo ocurridas en otros países de que da cuenta el apelante (recurso, fs. 1881, punto VIII) son aptas para sustentar una intervención restringida del Estado -en el caso a la CNDC-.
Al respecto cabe hacer extensivas al sub lite las prevenciones de la Corte en el precedente de Fallos: 324: 4199, en el que se juzgó un caso vinculado al servicio público de generación eléctrica desestimándose una solución de neto corte jusprivatista por no armonizar ella con la magnitud de los intereses en juego ni con el rol que le toca jugar al Estado en ese ámbito. Se dijo allí que "el ciudadano no vive sólo de los grandes festines del Derecho Constitucional y sus aledaños sino también de la ejecución cotidiana de los servicios públicos, sin los cuales se convertirían las mayestáticas cuestiones del Estado en palabrería vana. El Estado, cualquiera que sea su forma, se demuestra funcionando. Y el gran tema es del funcionar bien, o mal: ahí se juega su destino y no en los relumbrantes principios que pueden encubrir la miseria real de una Administración con servicios ineficaces. El Estado tiene que ser justo..., pero también ha de ser eficaz, de tal forma que si no realiza prestaciones adecuadas, de nada servirán las construcciones políticas que la Constitución refleje" (considerando 9º, tercer párrafo del voto de la mayoría correspondiente a una cita del prólogo de Alejandro Nieto al libro de Esteban Arimany Lamoglia titulado "La reversión de instalaciones en la concesión administrativa del servicio público" Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1981, pág. XVI, primer párrafo).
Y por cierto que no viola el principio de igualdad impedir el acceso del apelante en los términos ya examinados, pues ese planteo (fs. 1880, octavo agravio conc. con el de fs. 1878 vta.) parte de una premisa errónea, cual es la de equipararse al Grupo Dolphin.
Antes de que Primrose comprara las acciones de Citelec, el capital social de dicha empresa estaba integrado por Petrobras -probadamente experta en el campo de la energía- y el Grupo de inversión Dolphin en las proporciones ya señaladas. Lo que ha informado el ENRE desde el punto de vista técnico operativo del servicio es que la ruptura de esa ecuación -en la que, por lo menos uno de los dos accionistas se dedica a la actividad energética y no a las inversiones especulativas- constituye un obstáculo para que la operación pueda ser autorizada. Es claro, entonces, que el Fondo que ingresó primero y tuvo al lado un "operador" como Petrobras o su antecesor no puede equipararse a Primrose. Rige aquí el criterio según el cual, no hay afectación del principio de igualdad -en términos constitucionales- si el tratamiento diferenciado que la ley o el acto de la Administración le confieren a un particular se basa en circunstancias relevantes de las que no participan el resto de los ciudadanos (Fallos: 311: 1372, considerando 2º; 328: 833).
Habiendo quedado consentido el cumplimiento del art. 16 de la ley 25.156 en sede administrativa y ser fundado el informe aludido en esa norma, cabe tener por incumplido uno de los requisitos exigidos en la R.62 que condicionaba la operación denunciada y, asimismo, la "Aprobación Gubernamental" del ENRE pactada en el Contrato de Compraventa de acciones de Citelec (ver fs. 45/46).
Ello es suficiente para rechazar el recurso y confirmar la Resolución nº 9 de la SCI (conf. conclusión expuesta en el párrafo octavo del considerando V de este pronunciamiento).
IX. En un segundo e independiente orden de ideas, conviene señalar que el recurso está desierto en otro aspecto decisivo: Primrose no expone las razones por las cuales tampoco cumplió la segunda condición impuesta por la R.62, esto es, la aprobación de la operación por parte de la SE (art. 265 del Código Procesal).
Debe quedar en claro que, al tratarse de un trámite al que se habían sujetado las partes, le incumbía a éstas iniciarlo y concluirlo hasta obtener la decisión positiva del organismo referido.
Es así que -tal como se adelantó (considerando V, párrafos 17 y 18 del presente)- en el contrato de compraventa de acciones de Citelec ("Contrato") las partes convinieron en que la expresión "Autorizaciones Gubernamentales" "significa toda autorización y/o aprobación sobre las transacciones contempladas bajo este Contrato de Compraventa" (ver fs. 46 cit., el subrayado no es del original).
Mientras que la palabra "autorización" se relaciona con la CNDC (conf art. 13, inciso a), la "aprobación" -según los términos de la R.62 - se vincula con la Secretaría de Energía.
En el artículo 4.3.1. del Contrato se estipuló que "Las obligaciones del Vendedor y del Comprador para proceder con el Cierre están sujetas al cumplimiento previo de todas y cada una de las condiciones que se enumeran a continuación...Las partes deberán haber obtenido las Autorizaciones Gubernamentales sin condicionamientos que deriven en una afectación sustancial de las transacciones comprendidas en este Contrato de Compraventa." (artículo citado, apartado "i" , ver fs. 60, el subrayado no es del original).
Más adelante se agrega "Salvo por las Autorizaciones Gubernamentales, el otorgamiento, celebración y cumplimiento del presente Contrato de Compraventa no exigirá que el Comprador obtenga ningún consentimiento, dispensa, autorización o aprobación de ninguna especie, o efectúe ninguna presentación o notifique a ninguna persona, organismo o Autoridad Gubernamental.". Existen otras cláusulas afines que dan cuenta en forma inequívoca de que la iniciativa de los procedimientos administrativos para la obtención de tales actos les incumbía a las partes.
Pues bien, pese a lo expuesto y a que en virtud del artículo 4, segunda parte del decreto 1759/72 -reglamentario de la Ley de Procedimientos Administrativos- era el apelante quien debía solicitar en sede administrativa la aprobación de la SE en cuestión, en autos no hay elementos que demuestren que la haya tramitado.
No sólo se está diciendo que no hay resolución aprobatoria -que va de suyo que no la hay- sino que ni siquiera se tramitó el procedimiento pertinente en esa dirección. En este punto conviene advertir que las únicas constancias son las obrantes a fs. 1394/1397 (existen hojas sin foliar entre ellas). Cinco de esas fojas son carátulas de expedientes (fs. 1394, la que siguen a ésta sin foliar, es decir, la segunda, la cuarta, y la fs. 1396); otra es una nota del Secretario de Energía dirigida al Secretario de Comercio Interior en la que se le hace saber a éste que aquél funcionario fue anoticiado de la compraventa de acciones de Citelec (nota del 14 de setiembre de 2006, sin foliar) y la restante es una nota del señor José María Zuliani a la SE con un contenido análogo al descripto. Hay también una copia de la Resolución 941 de la SE ya referida en el considerando V de este pronunciamiento y un acuse de recibo insustancial en lo que a la materia en examen se refiere.
En el marco de tales actuaciones y ante la falta de elementos que justifiquen semejante pasividad, pierde toda relevancia la nota del Secretario de Energía del 14 de setiembre de 2006 en la que se informa a la SCI que Primrose habría solicitado la aprobación de la operación de ese organismo, ya que ese dato no encuentra correlato en ninguna actuación ulterior de la parte encaminada a obtener ese resultado.
Adviértase que esa nota está fechada un mes antes de que se le comunicara a la CNDC la operación (el cargo de la CNDC es del 15 de agosto de 2006 -fs. 3-). Sin embargo ningún impulso tuvo el expediente en la SE posteriormente.
La relevancia de este defecto se torna evidente a poco que se repare en las siguientes consideraciones.
a) La aprobación de la SE constituía una exigencia independiente de la supervisión del ENRE y que le venía impuesta a la apelante por la R.62 y por el propio Contrato.
b) En el procedimiento para obtenerla habrían de dilucidarse cuestiones tales como la vigencia de las restricciones para vender las acciones Clase "A" impuestas a la sociedad controlante de Transener por el contrato de concesión (v.gr.art. 14 y conc.) y por el Estatuto Social de esa compañía; según este último las acciones mencionadas no podían ser transferidas "ni aun a accionistas de la misma clase, sin contar con la previa aprobación de la transferencia del Ente Regulador de la Electricidad" agregándose que "Toda transferencia de acciones...que se realice en violación a lo establecido en estos estatutos, carecerá de validez" (art. 10 del Anexo I, aprobado por el decreto 2743/1992, B.O. del 28/1/93).
Tratándose de la aplicación de normas de orden público el Tribunal está obligado a considerarlas con prescindencia de las alegaciones de las partes (arg del art. 21 del Código Civil). Las sucesivas variaciones en la integración del capital social y las decisiones asamblearias posteriores al dictado de ese estatuto quedaron sujetas a la aprobación del ENRE (v.gr. expedientes ENRE nros. 2993 y 4396 y Resolución del Ente nº 1197/98 del 29 de julio de 1998); sin embargo el recurrente nada aportó sobre su alcance y contenido actuales ni sobre sus proyecciones en cuanto a la operación notificada. Va de suyo que cualquier medida del Tribunal tendiente a solicitarle a los organismos mencionados algún tipo de información adicional, estaría basada en meras presunciones y, por lo demás, no iría sino en perjuicio de Primrose, habida cuenta de que, ante la fecha límite pactada en el Contrato -29 de junio del año en curso (artículo 10.1., apartado "iii", a, fs. 69)- implicaría dejarla expuesta a la inacción de las entidades oficiadas y comprometidas en la controversia.
c) Al existir el informe negativo del ENRE respecto a la adquisición de todo el paquete accionario de Citelec, resultaba indispensable -con prescindencia de las imposiciones legales examinadas- agotar la instancia ante la SE, sobre todo, teniendo en cuenta que es Alzada de aquél organismo (art. 76 de la ley 24.065).
Ante el incumplimiento de ambas condiciones impuestas por la R. 62, el archivo del expediente y la negativa a autorizar la operación no son irrazonables.
X. En atención a lo expuesto, no corresponde admitir ninguno de los planteos de Primrose, lo que conduce al rechazo de las dos pretensiones enunciadas en el punto I de su recurso (fs. 1871).
La principal, consistente en que este Tribunal revoque la Resolución nro. 9 de la SCI y autorice directamente la operación (fojas cit., punto I cit., primer párrafo) encuentra, además de las objeciones enunciadas a lo largo de los considerandos anteriores suficientes de por sí para desestimarla, la doctrina según la cual, el control judicial de los actos de la Administración no supone sustituir a ésta en el ejercicio de aquellas facultades discrecionales o de carácter técnico de las que está dotada (Fallos: 307: 1821 y 317:40).
En cuanto a la anulación del acto impugnado y al reenvío para que la CNDC se expida sin intervención del ENRE y de la SE, también se ve refutada por los argumentos enunciados precedentemente y, por lo demás, por haber consentido el recurrente el punto 7º de la Resolución atacada en el que se dispone la participación de dichos organismos estatales en el trámite futuro (arts. 265 y 266 del Código Procesal).
Por ello, el tribunal resuelve:
1º) tener por acreditada la personería del doctor Gustavo Enrique Garrido como apoderado judicial de Primrose;
2º) intimar a la apelante a que, dentro del plazo de cinco días integre la tasa de justicia en los términos de los arts. 4, inciso j), segundo párrafo y 6 de la ley 23.898; y
3º) rechazar el recurso de apelación interpuesto por Primrose y confirmar la Resolución nº 9 de la Secretaría de Comercio Interior en todo lo que fue materia de agravio. Con costas a la apelante (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal aplicable en virtud del art. 56 de la ley 25.156 ya citado).
Regístrese, notifíquese a las partes, en el día, con habilitación de días y horas y al señor representante del Fisco y, oportunamente, devuélvase al Ministerio de Economía y Producción (Dirección General de Asuntos Judiciales) mediante oficio de estilo.
RICARDO GUSTAVO RECONDO - GUILLERMO ALBERTO ANTELO.
La Dra. Medina dijo:
Adhiero a la resolución precedente, con excepción de lo expresado en los párrafos diecinueve y veinte del punto VIII.
GRACIELA MEDINA
FIN DE LA CITA
Se hace más que evidente que al 21 de junio de 2007 la participación del “fondo norteamericano” en la venta de TRANSENER estaba jurídicamente vedada y esa imposibilidad era ya COSA JUZGADA, por lo que no era el Ministro JULIO DE VIDO con un Decreto quien pudo haberlo impedido.
- - - - - - - - // C O N T I N Ú A // - - - - - - - -
